Apelação Cível n. 2009.034255-8, da Capital
Relator: Des. Nelson Schaefer Martins
AÇÃO POPULAR. AUTOR QUE PRETENDE ANULAR ATO QUE CONCEDEU AO PRIMEIRO RÉU, EDUARDO PINHO MOREIRA, PENSÃO VITALÍCIA POR TER EXERCIDO O CARGO DE GOVERNADOR DO ESTADO. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 195, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DE SANTA CATARINA. DEMANDANTE QUE ARGUMENTA QUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO SERIA ILEGAL E LESIVA, SOB OS SEGUINTES ARGUMENTOS: A) O BENEFICIÁRIO DA PENSÃO EXERCEU O CARGO DE GOVERNADOR POR APENAS 08 (OITO) MESES; B) O ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA SERIA INCONSTITUCIONAL. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO.
PRIMEIRO DEMANDADO QUE ARGUIU A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DEMANDA AJUIZADA APENAS CONTRA O RÉU, EDUARDO PINHO MOREIRA, E O CORRÉU, ESTADO DE SANTA CATARINA. AUTORIDADES E AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELO ATO IMPUGNADO QUE TODAVIA DEVERIAM SER CITADOS NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS POR DISPOSIÇÃO DE LEGAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 47, CAPUT. LEI FEDERAL N. 4.717/1965 (LEI DA AÇÃO POPULAR), ART. 6º.
PREFACIAL ACOLHIDA PARA DECRETAR A NULIDADE DO PROCESSO DESDE A CITAÇÃO, PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.034255-8, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Eduardo Pinho Moreira, e apelado Pedro Baldissera:
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, acolher a prefacial de nulidade do processo para anular a demanda desde a citação para que se promova a citação dos litisconsortes passivos necessários, prejudicada a análise das demais teses recursais. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Cid Goulart e Des. Francisco de Oliveira Neto.
Florianópolis, 26 de fevereiro de 2012.
Nelson Schaefer Martins
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Eduardo Pinho Moreira interpôs apelação cível contra a sentença da lavra do Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital, Dr. Luiz Antônio Zanini Fornerolli que, em ação popular ajuizada por Pedro Baldissera, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar nulo o ato administrativo que concedeu ao demandado a pensão mensal vitalícia prevista no art. 195 da Constituição do Estado de Santa Catarina.
O apelante arguiu as seguintes prefaciais: a) nulidade do processo por inobservância de litisconsórcio passivo necessário; b) ausência de interesse de agir; c) inadequação da via processual eleita. No mérito, sustentou que a pensão mensal vitalícia percebida pelo réu deveria ser mantida, pois foi concedida com fundamento no art. 195 da Constituição Estadual de Santa Catarina, normativa que está sintonizada com a Constituição Federal.
Foram apresentadas contrarrazões e os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justiça.
Interveio pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Anselmo Jerônimo de Oliveira, no sentido de negar provimento ao recurso.
Este é o relatório.
VOTO
O réu apelante, Eduardo Pinho Moreira, arguiu a prefacial de nulidade do processo por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário, pois todos os agentes da administração pública que participaram da edição e formalização do ato impugnado deveriam ser citados para compor o pólo passivo da demanda, conforme preceitua o art. 6º, da Lei n. 4.717/1965 e art. 47 do Código de Processo Civil.
Inicialmente, ressalte-se que a Lei n. 4.717/1965 exige que a ação popular seja proposta contra todas as pessoas que se beneficiaram do ato atribuído como lesivo e ilegal ou que participaram na elaboração, autorização ou ratificação do ato impugnado, conforme se transcreve:
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Portanto, em ação popular é imprescindível que as autoridades e agentes públicos que participaram na elaboração, autorização e ratificação do ato pretensamente lesivo e ilegal sejam citados, pois trata-se de litisconsórcio passivo necessário por disposição de lei.
O Código de Processo Civil preceitua:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Sobre o assunto, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY emCódigo de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 10. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 258, leciona:
5. Litisconsórcio passivo necessário. A obrigatoriedade da formação do litisconsórcio pode ser dada pela lei ou pela relação jurídica. São exemplos de litisconsórcio necessário por disposição de lei: [...] b) A LAP 6º., que manda citar o funcionário que autorizou a prática do ato impugnado, bem como a pessoa jurídica de direito público ou privado a que ele pertence;
A propósito, colacionam-se precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:
1) REsp n. 762070/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.02.2010:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ATO PRATICADO POR PREFEITO. HOMOLOGAÇÃO DE CONCURSO PARA PROVIMENTO DE EMPREGO PÚBLICO OBJETO DE ANULAÇÃO. CONCURSADOS QUE FORAM EXONERADOS E NÃO PARTICIPARAM DA LIDE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. NULIDADE CONFIGURADA.
1. A ação popular reclama cúmulo subjetivo no pólo passivo, cujo escopo é o de alcançar e convocar para o âmbito da ação, não apenas os responsáveis diretos pela lesão, mas todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tenham concorrido para sua ocorrência, bem assim os que dela se beneficiaram ou se prejudicaram.
2. É cediço em abalizada doutrina sobre o thema que: "(...) a insubsistência do ato atacado passa a ser uma inovação no statu quo ante que se coloca em face de todos os co-réus. Daí a necessidade, sentida pelo legislador, de que venham aos autos todos os legítimos contraditores, até para que se cumpra o art. 47 do CPC (...)." Rodolfo de Camargo Mancuso, in Ação Popular, RT, 5ª ed., 2003, p-172
3. Consectariamente, devem ser citados para integrar o litisconsórcio passivo necessário simples, os sujeitos elencados no art. 6° c/c art. 1°, da Lei 4717/65, verbis: "Art. 1º: Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos." omissis "Art. 6°: A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
[...]
6. Recurso especial provido para declarar a nulidade do presente feito determinando que se proceda à citação de todos os litisconsortes necessários passivos na ação popular, prejudicada a análise das demais questões suscitadas.
2) REsp n. 931528/SP, relª. Minª. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 02.12.2009:
AÇÃO POPULAR - RESOLUÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPINAS - CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE BENEFICIÁRIOS E A MUNICIPALIDADE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - NULIDADE RECONHECIDA.
3) REsp n. 1095370/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03.08.2009:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO. AÇÃO POPULAR. ATO PRATICADO POR PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL. ENTE PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
1. Doutrina e jurisprudência consideram ser impositiva, em sede de ação popular, a formação de litisconsórcio necessário entre a autoridade que tenha provocado a suposta lesão ao patrimônio público e a pessoa jurídica a que pertence o respectivo órgão.
No mesmo sentido, esta egrégia Corte Estadual de Justiça decidiu em Embargos Infringentes n. 2003.003869-8, da Capital, rel. Des. Cid Goulart, Grupo de Câmaras de Direito Público, DJe 10.03.2010:
EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO POPULAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE PUBLICIDADE, BENEFICIÁRIA INDIRETA DO CONTRATO QUE SE ALEGA NULO - EMBARGOS INFRINGENTES DA ÂNGULO PROPAGANDA LTDA PROVIDO.
PRETENSÃO DE INCLUSÃO NO FEITO DAS EMPRESAS DE COMUNICAÇÃO QUE VEICULARAM A PUBLICIDADE OBJURGADA - INADMISSIBILIDADE - PLEITO ALTERNATIVO PARA QUE FOSSE RECONHECIDA A INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU LESIVIDADE NO ATO QUE DEU CAUSA À ACTIO POPULARIS, O QUE IMPLICARIA NO JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA MESMA - IMPOSSIBILIDADE, EIS QUE NÃO FOI OBJETO DE DIVERGÊNCIA.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO QUE FIRMOU O CONTRATO TIDO POR ILEGAL E LESIVO - MATÉRIA JÁ ENFRENTADA PELO STJ - NULIDADE RECONHECIDA EX OFFICIO.
Na situação de fato, verifica-se que Pedro Baldissera propôs ação popular contra Eduardo Pinho Moreira, réu apelante, e o Estado de Santa Catarina, corréu, sob o fundamento de que o ato que concedeu a pensão mensal vitalícia do art. 195 da Constituição Estadual de Santa Catarina ao primeiro demandado, estava revestido de ilegalidade e lesividade.
Todavia, o autor da ação popular não indicou quais as autoridades políticas ou os agentes públicos responsáveis pela edição do ato pretensamente lesivo e ilegal, que deveriam ser citados na qualidade de litisconsortes passivos necessários por disposição legal.
Consequentemente, a demandada deve ser anulada desde a citação para que as autoridades políticas e/ou agentes públicos que participaram da confecção do ato impugnado sejam citados na condição de litisconsortes passivos necessários, nos termos do art. 47, caput, do Código de Processo Civil.
Por oportuno, colhe-se da lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY em Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 10. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 , p. 265:
Litisconsórcio necessário identificado por tribunal. Verificando o tribunal, em julgamento de segundo grau, a falta de citação dos litisconsortes passivos necessários, deve anular o feito e determinar que o juiz singular cumpra com o disposto no CPC 47 par. ún.
Ante o exposto, acolhe-se a prefacial de nulidade do processo e anula-se a demanda desde a citação para que se promova a citação dos litisconsortes passivos necessários a serem indicados pelo autor, prejudicada a analise das demais teses recursais.
Este é o voto.
Gabinete Des. Nelson Schaefer Martins
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