Entenda uma "receita" para condenação criminal fácil

Limite Penal

21 de julho de 2017, 8h00

Por Alexandre Morais da Rosa e Eduardo Januário Newton

Sem sombra de dúvidas, mostra-se arriscado analisar, sob o prisma jurídico, determinado evento destacado pela imprensa, ainda mais quando se reconhece — e, principalmente, se repudia — a existência de um processo penal do espetáculo[1].
Cientes desse perigo, propomos examinar a noticiada operação calabar, que culminou com o cumprimento de 96 mandados de prisão contra policiais militares acusados de receber propina do tráfico de drogas em São Gonçalo, na Região Metropolitana do Rio[2], em razão dos mais diversos atos de corrupção.
E por qual razão nos atrevemos a escrever sobre esse fato que sequer recebeu o selo de definitividade judicial? Não seria um contrassenso dos autores que tanto primam pela defesa do estado de inocência? Não. Independentemente do desfecho da citada operação, é possível afirmar que ela representa tão-somente a epiderme/sintoma de um problema maior que necessita ser enfrentado: a forma como as agências criminais atuam no Brasil.
Examinar honestamente o sistema penal brasileiro implica em reconhecer o cotidiano horror por ele produzido[3], sendo certo que todos os atores jurídicos são responsáveis — alguns conscientes, outros não — pela produção do sofrimento. Aliás, é chegado o momento de abandonar confortantes ficções que consolam os produtores do mal. Uma breve ida a qualquer complexo prisional desnudaria o embuste que constitui o princípio da intranscendência da pena. Mães, mulheres, companheiras, filhas e amigas — os exemplos femininos não foram escolhidos aleatoriamente, pois se sabe que o preso possui, como via de regra, um amparo muito maior do que aquele aferido para a mulher encarcerada — levam mantimentos aos aprisionados, são submetidas aos mais diversos procedimentos humilhantes por agentes públicos — não se deve restringir a questão às revistas vexatórias — e, ainda, se veem obrigadas a esconder de seus empregadores a razão de uma falta de trabalho, caso a visita seja em um dia de semana, já que o estigma de ser parente de um preso pode lhe custar o emprego. Ora, como não reconhecer assim que a pena é cumprida por outras pessoas além do condenado?
Não basta, no entanto, reconhecer a capacidade de produzir sofrimento pelo sistema penal brasileiro, é premente constatar que o produto é marcado pelo signo da seletividade. Se os manuais de Direito Penal apontam para a existência do princípio da seletividade[4], as agências criminais se valem duma outra — e perversa — leitura, qual seja, escolhem deliberadamente sobre a forma como incidirá com maior intensidade a criminalização secundária.
A seletiva criminalização secundária pode se efetivar de diversas maneiras. Quando do início da persecução penal, é possível destacar a utilização de presunções que não observam o modelo constitucional[5]. No decorrer da ação penal, o “princípio” da eficiência se apresenta como um verdadeiro canibal do devido processo legal, já que para a célere prestação da tutela jurisdicional não se admite perder tempo com a observância das garantias processuais. Não por outra razão que se aposta tanto na medieval lógica de predomínio da prova testemunhal, o que, em tese, poderia abrir caminho para o emprego da teoria da perda da chance probatória[6]. Todavia, o jogo processual é uma pantomina, e apelar para referida teoria quase sempre não se mostra uma tática exitosa, pois o julgador antes mesmo de se iniciar a peleja já se decidiu pelo vencedor. Na derradeira ponta da persecução, a desigual atuação da criminalização secundária se desenvolve por meio da Hermenêutica do Conforto, isto é, adoto “precedentes” e súmulas sem qualquer reflexão sobre o tema. A postura decisória, muita das vezes, é acompanhada da postura do juiz-filho, que somente quer agradar o tribunal-pai[7].
No que se refere especificamente a um posicionamento crítico à Hermenêutica do Conforto, é de suma relevância frisar que de nada adiantará a simples revogação, cancelamento ou anulação dos verbetes sumulados. Persistirá o desenfreado consumo de ementas enquanto não se romper com uma equivocada compreensão sobre o que é um precedente e a importância da facticidade.
O rock brasileiro teve na Legião Urbana um ícone, sendo certo que inspirado nos versos de Os Anjos:

"Pegue duas medidas de estupidez
Junte trinta e quatro partes de mentira
Coloque tudo numa forma
Untada previamente
Com promessas não cumpridas
Adicione a seguir o ódio e a inveja
As dez colheres cheias de burrice
Mexa tudo e misture bem
E não se esqueça: antes de levar ao forno
Temperar com essência de espirito de porco,
Duas xícaras de indiferença
E um tablete e meio de preguiça".

Apresentamos um receituário condenatório adequado para o sistema penal brasileiro:

1. use farda;

2. na guerra contra as drogas, estabeleça metas mensais para combater a criminalidade, isto é, de prisões, pois assim será reconhecido como um ótimo combatente;

3. foque a sua atuação nas comunidades e lá identifique supostos locais destinados à venda de drogas;

4. realize abordagem e prenda os usuários;

5. caso os apreendidos possuam celular e dinheiro trocado, prepare o discurso para a comprovação cabal da traficância e associação para o tráfico;

6. azeite o discurso no sentido de que outras pessoas fugiram com o ingresso da viatura na comunidade;

7. ao ser indagado pela defesa sobre testemunhas presenciais, afirme que ninguém na comunidade quer falar sobre o tráfico;

8. se negue a identificar o X-9 que justificou a identificação do preso como o traficante da região; e

9. aposte na aplicação da heurística, que, no estado do Rio de Janeiro, é materializada na Súmula 70 do TJ-RJ ("O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação".)

Em condições normais de temperatura e pressão, sequer será necessário apelar para o místico, tenha certeza de que o caminho da condenação já está trilhado, e o sistema prisional já espera por manter ou permitir mais um encarcerado.

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[1] “No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz : um discurso construído para agradar às maiorias de ocasião, forjadas pelos meios de comunicação de massa, em detrimento da função contramajoritária de concretizar direitos fundamentais (o Poder Judiciário, para concretizar direitos fundamentais, deveria julgar contra a vontade da maioria” (CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo. In: PRADO, Geraldo; CHOUKR, Ana Cláudia Ferigato & JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Processo Penal e Garantias. Estudos em homenagem ao professor Fauzi Hassan Choukr. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 438).
[2] https://oglobo.globo.com/rio/operacao-calabar-mira-96-pms-acusados-de-receber-propina-do-trafico-21532886
[3] “O sistema penal não alivia sofrimentos, senão, quando muito, o substitui por ressentimentos, recalque ou outro mecanismo que não tardará a ser canalizado na produção de maior dor. Ele manipula dores, viabilizando a legitimação do exercício ainda mais violento, incentivando os mais perversos sentimentos de vingança. Eis o escândalo, o qual nunca cessa de encarnar” (AMARAL, Augusto Jobim & ROSA, Alexandre Morais. Cultura da Punição. A Ostentação do Horror. 3. ed. Florianópolis: Empório do direito, 2017. p. 62)
[4] “Por isso, dentre o imenso número de bens existentes, seleciona o direito aqueles que reputa ‘dignos de proteção’ e os erige em ‘bens jurídicos’. Para Welzel, o ‘bem jurídico’ é um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, é juridicamente protegido” (ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 16).
[5] No Rio de Janeiro, por exemplo, é estabelecido o fenômeno da “promoção acusatória”, que consiste na presunção de que o tráfico realizado na comunidade implica necessariamente no cometimento da associação, pois não se pode traficar sem estar associado. Esse tema, inclusive, gerou o seguinte texto: http://emporiododireito.com.br/a-promocao-acusatoria-nao-e-para-todos-por-eduardo-januario-newton/.
[6] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis; Empório do Direito, 2017, p. 733-737.
[7] “Sobre a relação entre o Juiz e o Tribunal, Amilton Bueno de Carvalho traça alguns modelos de juiz. O juiz-filho pode se encontrar na fase infantil e recebeu as seguintes considerações: “Aquele que tem o pai por ídolo, que tem apenas um sonho: agradar o pai. Mais: seu desejo quando ‘crescer’ é ser igual a ele (...) E qual a forma mais comum de agradar o pai? Aderir sua sapiência, reconhecer a inteligência dele. Seu saber é o que interessa. E como saber do pai é expresso em acórdãos, seu continente é um: transcrever, sempre e sempre, a vontade-jurisprudência do seu superior” (CARVALHO, Amilton Bueno. O juiz e a jurisprudência: um desabafo crítico. IN: BONATO, Gilson (org.). Garantias constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 10-11)

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Eduardo Januário Newton é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela Unesa.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2017, 8h00