Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro
Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
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A decisão reformada, do TJ/SC:
Apelação Cível n. 2006.047130-0, da Capital.
Relator: Des. Rui Fortes.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - CREDENCIAMENTO DE DESPACHANTES DETRÂNSITO SEM PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO -AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA DA ILEGALIDADE e LESIVIDADE AOS COFRES PÚBLICOS - RECURSO DESPROVIDO.
"Conquanto não sejam considerados como condição da ação e sim requisitos para a prestação jurisdicional positiva, a ausência dos pressupostos da ação popular e a manifesta impossibilidade de sua demonstração aferida a priori, carateriza a falta de interesse processual, o que inviabiliza o curso do processo, determinando a sua extinção com supedâneo no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil" (AC n. 2005.013526-7, da Capital).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.047130-0, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante Marcelo Battirola, sendo apelados o Estado de Santa Catarina e outros:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
I - RELATÓRIO
Marcelo Battirola ajuizou ação popular contra o Estado de Santa Catarina, Paulo Roberto Dias Neves, Irlene de Fátima Morais Silveira, Werner Hellmute Baron Neto, Terezinha Hollmann Reitz, Alexandre Barnack, Lucia Antunes da Silva Matkevicz, Luciana Grein, Lidia Mara de Souza, Willian Alberto Zanella, Irineu de Borba, Márcia Gomes Lobo Bosco, Almir César Gomes, Emanuelle Buettgen, Jair Orgolino Dalpiaz, Kleber da Silva Rocha, Roseli Schimidt, Fabíola Gisele Schroeder, Arno Franz, Carlos Eduardo Roncáglio Heinig, Moacir Tambosi, Jean Carlo Bernardi Freygang, Ayres da Silva, Enio Murara, Cristhian Campreger, Patricia Denise Cardoso, Elefterios George Kienas, Luciano Marinho, Luiz Roberto Gaya Sedrez, Gisele Adam Paulo, Dante Ozorio Machado, Fabricio Leonardo Soares, Fernando Augusto Marcon, Flavia Bianco, Djalma Comelli, Nielida Martins Pessoa, Jonreis de Jesus, Adir Antonio Elias, Murilo Galvane, Gracioso Hoepers, Antonio Madalena, Ademir Giassi, Silvia Pucher Silvestre, Valdecir Forgiarini, Wonibaldo Mazon, Mácio de Oliveira, Evandro Volpato, Daividy Junior de Borba, Irene Erbs Verdi, Lucia Ramos, Maikon Allan Vendrami, Elaine Possamai Rocha, Clovis Otto Piske, Luiz Oscar Pinotti Filho, Alessandro Strey, Irajá Luciano Martins, Marco Aurélio Pinotti, Odenir Antonio Coferri, Claudir Koch, Luciana Lourenço de Almeida Scapini, Roque Antonio Sartori, Marcio Luiz Cachoeira, Neudi Luiz de Oliveira, Arlete Terezinha Huf, Jaimir Trombetta, Ivanir Tereza Corrêa Leite, Lucia Consoladora Benvenutti, Rodrigo Baldissera, Alderi Antonio Nadaleti, Enio Mauri Bernardes, Jean Rodrigo Silva Deimiling, Marcia Kist Hoss, Rubens Luiz Techio, Marlo Orlando Dorigon, Adriana Rejane da Costa Fontana, Wolmir Paulo Schwertz, Vanderlei Bernardes, Marilde Cleci Hickmann, Orlando Inácio Hofer, Danilo Toigo, Luciano Wargenhak, Ursula Stahl Schimitz, Adilson Joacir Fontana, Vilcir Romoaldo Markendorf, Neori Jacinto Gabriel, Euri Ernani Jung, Adriano Machado, Orlando Jaremczuk Junior, Cádimos Weber, Mauro Roque Morás, Fábio Mosqueta, Odir Bressiani, Onildo Carminatti, Jaislon Ribeiro Guarezi, Emerson Heitor de Almeida, Alisson Pires, Vivian Rose Nunes Kunhaski, Daniela Weber Aguiar, Lilian Teixeira Pereira, Roberto Boeira, Marcelo José Gugelmin Chiquette, Ernesto Jorge Diener Neto, Cintia Mara Stelzner, Jane Maísa Didoné, Laura Salvadori Fauth, Ivete Maria Torcatto Beher, Márcia Caregnato de Oliveira, Hildemar Trancoso dos Santos, Luiz Adelcio Pickler, Bruno Zilio Borges, Sandro Figueiró, Joelcio Luiz Viega, José Trombelli, Mauricio Sartori Ternes, Luiz André Russi, Vânia Clarice Régis, Paulo Henrique Dalago Muller, João Francisco de Campos, Ismael Hawerrot, Gilson Pacheco Andrade, Paulo Marcos Pacheco, Fabiana Marques, Vinicius Serrano, Osni José da Silva Filho, Nair Correa Machado, Eduardo Silva Mafra, Marcos Roberto Leite, alegando que o primeiro réu expediu portarias, publicadas no DOE, credenciando os demais réus para a função de despachante sem prévio concurso público, vulnerando, assim, os preceitos das Leis Estaduais n. 10.609/97, n. 11.366/00 e n. 11.922/01.
Citados, os demandados contestaram o feito. O Estado (fls. 221 a 246) argumentou que, a pretexto de garantia do erário público, o autor persegue satisfação de direito próprio, o que é inviável na ação popular, sendo essa mesma tese reeditada nas demais contestações apresentadas pelos outros réus (fls. 249 a 264, 286 a 292, 377 a 382).
Conclusos os autos para análise do pleito liminar, o MM. Juiz, de forma sumária, rejeitou a aventada preliminar, dizendo não encontrar óbice quanto à legitimidade ativa e ao interesse de agir do autor; contudo entendeu ausente outro requisito indispensável para o ajuizamento da ação popular, haja vista não ter sido demonstrada a alegada lesividade ao erário público. A ação foi julgada extinta, sem análise do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC (fls. 398 a 411).
Ato seguinte, a ADOTEC - Associação dos Despachantes de Trânsito do Estado de Santa Catarina peticionou requerendo fosse admitida sua intervenção no feito, na condição de assistente litisconsorcial dos despachantes de trânsito(que figuram como réus no processo), bem como fosse julgada improcedente a presente ação popular (fls. 413 a 418).
Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 474 a 530), asseverando que a credencial de despachante oficial de trânsito, concedida pelo Estado aos requeridos beneficiários, sem que tenham sido submetidos a qualquer processo de seleção, revela-se em ato ilegal, imoral e lesivo a sociedade. Acrescentou que, além de não ter sido realizado nenhum concurso público para a concessão dessa credencial, conforme exigem os arts. 5º e 7º da Lei Estadual n. 10.609/97, os beneficiados também não depositaram nenhuma caução, quando o art. 12 da referida lei exige depósito aos cofres públicos no valor de 10 (dez) salários mínimos. Enfatizou que o art. 5º, LXXII, da CF/88, modificou o texto da Lei n. 4.717/65, ampliando o leque de possibilidades para a deflagração da ação popular, normatizando que o patrimônio público não se resume ao erário, mas também à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sendo que a ofensa a qualquer um deles já se faz suficiente para o preenchimento dos requisitos da ação popular. Após essas e outras considerações, rogou pelo provimento do apelo.
Apresentadas as contra-razões pelo Estado (fls. 536 a 542), pelos demais réus (fls. 543 a 547, 558 a 564) e pela ADOTEC (fls. 548 a 556), os autos ascenderam a esta instância, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 660 a 662) pela conversão do julgamento em diligência para que, antes de se pronunciar sobre o mérito, seja analisado o requerimento de habilitação da ADOTEC, bem como intimadas as partes para que possam exercer a faculdade que lhes é conferida pelo art. 51 do CPC .
II - VOTO
Cuida-se de recurso de apelação contra a r. sentença que, nos autos da Ação de Popular n. 023.05.000101-1, ajuizada pelo recorrente contra o Estado de Santa Catarina e demais réus, estes credenciados, sem prévia submissão a concurso público, para função de despachantes de trânsito, julgou extinta aação, sem análise do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, ao fundamento de que para a propositura da ação popular, não basta a afirmação de ser o ato lesivo, sendo necessária a prova da lesividade.
1. Preliminares: legitimidade e interesse processual do autor
Acerca das preliminares de legitimidade ativa ad causam e interesse processual do autor para intentar a presente ação popular, argüidas por ocasião das contestações, tem-se que a questão foi sabiamente resolvida pelo juízo a quo.
Conforme ficou consignado na r. sentença, essa espécie de ação se volta à defesa de interesse público, de forma que "[..] pede a satisfação do requisito da impessoalidade quanto ao autor, que não pode satisfazer interesse de ordem pessoal, vale dizer, para a defesa de direito subjetivo próprio. Há de ser movida a demanda em defesa do erário público e não de direito do autor, eventualmente lesado" (fl. 401).
No caso em apreço, há se ressalvar que "[..] o interesse indireto, reflexo, secundário de participar, o autor, de disputa pública dos cargos, não o inibe de discutir a legalidade do provimento independente deste certame, porque se não dar-se-ia que uma lei beneficia a sociedade (obrigando ao concurso para selecionar servidores, para atender aos imperativos da eficiência), mas quem pedir sua aplicação, por ela não poderia ser beneficiado sequer reflexamente, o que se constituiria renomado absurdo" (fl. 402).
Por tais fundamentos, rejeitam-se as prejudiciais aventadas.
2. Pedido de intervenção (assistência litisconsorcial)
Em relação à questão argüida pelo órgão ministerial de segundo grau, qual seja, o não-exame pelo Juízo a quo do pedido formulado pela ADOTEC - Associação dos Despachantes de Trânsito do Estado de Santa Catarina para intervir no feito na condição de assistente litisconsorcial (art. 50 e segs. do CPC) dos despachantes de trânsito (requeridos beneficiados com as credenciais para tal exercício), registra-se que tal omissão, até pela solução que se dará ao mérito da contenda, resta prejudicada.
3. Mérito
O apelante sustenta que a credencial de despachante oficial de trânsito,concedida pelo Estado aos demais réus, sem que estes tenham sido submetidos a qualquer processo de seleção, quando a lei exige concurso público para a concessão dessas credenciais, conforme os arts. 5º e 7º da Lei Estadual n. 10.609/97, revela-se em ato ilegal, imoral e lesivo a toda sociedade. Ressalta, ainda, que o patrimônio público não se resume ao erário, mas também à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sendo que a ofensa a qualquer um deles - in casu, a moralidade administrativa - já se faz suficiente para o preenchimento dos requisitos da ação popular.
Ledo engano! Em que pesem suas razões, esse não é o entendimento jurisprudencial acerca do tema.
O Supremo Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, ainda que se trate de ato de lesividade presumida, necessária se faz a presença de dano ao erário público.
Em voto pertinente, proferido no REsp. n. 111.527/DF, publicado no DJU em 20/4/98, o preclaro Ministro Garcia Vieira alerta:
"Não basta que o ato seja ilegal. É preciso que ele seja lesivo ao patrimônio público. A CF (art. 5º, LXXIII) deixa claro que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público. Também o art. 1º, da Lei n. 4.717/65, também prevê a anulação de ato lesivo. Assim, o ato impugnado, além de ilegal, deve ser lesivo ao patrimônio público. [..]. Não tendo sido comprovada a lesividade do ato impugnado e não tendo havido qualquer prejuízo ao patrimônio público, não se justifica a sua anulação, porque a Constituição e a lei de ação popular só prevêem a anulação de atos quando lesivos ao patrimônio público, sendo insuficiente que eles sejam ilegais" (sem grifo no original).
Desse entendimento não discrepa o Ministro José Delgado, citado pelo Ministro Luiz Fux, ao julgar o REsp. n. 407075/MG, publicado no DJU em 23/9/02:
"Toda a jurisprudência é neste sentido: 'ainda que concretizada a lesividade à moralidade administrativa, não se presume a lesividade do patrimônio público. 'São pressupostos necessários à ação popular que o ato seja ilegal e que seja lesivo ao patrimônio público'; ou seja, a lesividade tem que ser demonstrada. O fundamento do art. 1º da ação popular é o seguinte: 'para pleiteiar a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio das União'. A própria mensagem legislativa diz que tem que se provar a lesividade. Pode até haver a licitude do ato, mas este pode ser lesivo. Pode haver uma licitação e esta ser mais lesiva ao patrimônio que a sua não-existência. Por isso, esses dois elementos necessitam vir provados'" (sem grifo no original).
Da mesma forma, encontra-se pacificado neste colendo Tribunal, havendo inúmeros precedentes confirmando que, para o ajuizamento da ação popular,não basta o cumprimento dos requisitos enumerados na Lei n. 4.717/65, mas também a demonstração, logo no ajuizamento da demanda, das sérias evidências da ilegalidade, da imoralidade e da lesividade do ato impugnado, sob pena de o cidadão ser punido com a obrigação de suportar o custo de um processo sem fundamento, podendo, pois, neste caso, ser a demanda extinta prematuramente, sem análise do mérito.
Com destaque, citam-se precedentes desta egrégia Corte:
"Não configurados os pressupostos da ilegalidade e da lesividade ao patrimônio público, requisitos essenciais na ação popular, acertada a decisão que extinguiu o processo sem análise do mérito, na forma do artigo 267, VI, do CPC" (AC n. 2006.039010-3, da Capital, rel. Des. Nicanor da Silveira, j. 30/11/06).
No mesmo jaez:
"Ação Popular. Ausência de prova da lesividade do ato administrativo. Princípio da substanciação. Recurso desprovido. Exegese do artigo art. 5°, LXXIII da Constituição Federal.
"São pressupostos necessários à ação popular que o ato seja ilegal e que seja lesivo ao patrimônio público e, ainda, a lesividade há de ser demonstrada previamente desde o intróito da ação" (AC n. 2005.006811-7, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 20/9/05).
Outro:
"Não demonstrada a ilegalidade das contratações em caráter temporário e a conseqüente lesividade ao patrimônio público, impõe-se a confirmação da sentença que julgou improcedente a ação popular" (AC n. 2005.020495-7, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 9/8/05).
Também nessa senda:
"Conquanto não sejam considerados como condição da ação e sim requisitos para a prestação jurisdicional positiva, a ausência dos pressupostos da açãopopular e a manifesta impossibilidade de sua demonstração aferida a priori, carateriza a falta de interesse processual, o que inviabiliza o curso do processo, determinando a sua extinção com supedâneo no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil" (AC n. 2005.013526-7, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Ainda:
''Em sede de ação popular, impõe-se a comprovação da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio por ela protegível. Ainda que ilegítimo transpareça o ato, se não houve prejuízo, a ação popular não terá êxito.' (Apelação cível n. 39.029, de Biguaçu, Relator: Des. Alcides Aguiar)" (AC n. 1997.014880-1, Des. João Martins, j. 8/6/00).
Enfim, perfilhando julgados nesse mesmo sentido, destaco acórdão de minha relatoria: AC n. 2005.022714-4, da Capital, j. 27/9/05; AC n. 2005.014023-7, da Capital, j. 27/9/05; AC n. 2005.012759-0, da Capital, j. 27/9/05; AC n. 2005.012366-4, da Capital, j. 27/9/05; AC n. 2005.008012-0, da Capital, j. 27/9/05.
Destarte, firmada tal remissa - necessidade de demonstrar a efetiva ilegalidade e lesividade ao interesse público -, no caso dos autos verifica-se que o recorrente em nenhum momento demonstrou efetiva lesividade ao patrimônio público decorrente do aludido credenciamento oficial dos despachantes de trânsito,concedido pelo Estado aos demais réus sem que tenham sido submetidos a qualquer processo de seleção.
Apontou apenas hipóteses presumíveis, como a alegação de que a lesividade decorre da própria ilegalidade do ato praticado, mormente ofender a moralidade administrativa pela não realização de prévio certame.
Ocorre, porém, que nem todo ato ilegal é lesivo ao erário público, razão pela qual, via de regra, em ação dessa espécie, exige-se a prova de ambos os requisitos. A comprovação da lesão só é dispensada nas situações expressamente elencadas no art. 4º da Lei n. 4.717/65, que, ao ver da doutrina, contempla presunção de lesividade.
Ora, o autor não teve sucesso na tentativa de demonstrar que o ato impugnado acarretou qualquer tipo de lesividade à Administração Pública. Não trouxe sequer indícios de que isso possa ter ocorrido. Limitou-se, como dito, apenas a enunciar hipóteses ou ilações de que a lesividade tenha se operado como conseqüência da ilegalidade, que, no seu entender, afeta tais credenciamentos.
Por todo exposto, nega-se provimento ao recurso.
III - DECISÃO
Nos termos do voto do relator, decidiu a Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, com fulcro no art. 19 da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), confirmar a sentença.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Cesar Abreu.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. André Carvalho.
Florianópolis, 27 de março de 2007.
Luiz Cézar Medeiros
PRESIDENTE C/ VOTO
Rui Fortes
RELATOR
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