Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.069292-3, da Capital
Relator: Des. Jorge Luiz de Borba
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO EM CARREIRA MILITAR ESTADUAL. REPROVAÇÃO EM EXAME DE SAÚDE. PRESENÇA DE TATUAGENS. IMAGENS NÃO OFENSIVAS NEM DISCRIMINATÓRIAS. PROIBIÇÃO ESTABELECIDA APENAS NO EDITAL DO CERTAME, QUE É ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N. 587/2013. INAPLICABILIDADE DESTA À HIPÓTESE. RESTRIÇÃO QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. SENTENÇA SOB REEXAME NECESSÁRIO MANTIDA.
"Uma distinção entre pessoas será sempre discriminatória se não tem caráter objetivo e razoável, se não persegue um fim legítimo ou se não tem uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a que se destina. Aliás, como admitido pela Min. Carmen Lúcia (ARE n. 685389, j. 28.03.2013), se as tatuagens não demonstram ou retratam situação que afronte aos bons costumes ou prejudique o exercício da autoridade pública, devem ser vistas como manifestação livre da liberdade de expressão, garantia constitucional" (MS n. 2013.046840-8, da Capital, rel. Des. Cesar Abreu, j. 11-9-2013).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2014.069292-3, da comarca da Capital (3ª Vara da Fazenda Pública), em que é impetrante Rafael Schimanski e impetrados Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Santa Catarina e outro:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, manter a sentença analisada sob reexame necessário. Sem custas e sem honorários advocatícios.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi.
Florianópolis, 16 de junho de 2015
Jorge Luiz de Borba
Relator
RELATÓRIO
Rafael Schimanski impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Secretário de Estado da Segurança Pública de Santa Catarina e pelo Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar de Santa Catarina. Narrou que se inscreveu no concurso lançado por meio do Edital n. 2-12-DISIEP/DP/CBMSC para admissão no Curso de Formação de Soldados, a fim de ingressar no Quadro de Bombeiros Militares deste Estado, e que, por possuir tatuagens nas costas e no braço, poderia ser reprovado no exame de saúde. Salientou que a restrição em tela não se justifica na espécie, pois não há prova de que não possa desempenhar adequadamente as funções inerentes ao cargo, e porque suas tatuagens não são ofensivas ou discriminatórias. Disse que a limitação editalícia fere os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia. Postulou liminar para que fosse autorizado o seu prosseguimento no certame e também a concessão da justiça gratuita.
A tutela de urgência almejada foi deferida (fls. 103-106).
O Estado de Santa Catarina requereu o ingresso no feito (fl. 116) e o Comandante Geral do Bombeiro Militar de Santa Catarina prestou informações defendendo a legalidade da proibição (fls. 114-115).
O Ministério Público opinou pela concessão da segurança (fls. 117-119).
Sobreveio a sentença de procedência do pedido (fls. 120-123).
Sem recurso voluntário (fl. 130), os autos ascenderam a este Tribunal e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pela manutenção do decidido (fls. 135-137).
VOTO
A prova do processo demonstra que o impetrante se inscreveu no "Concurso Público para admissão no Curso de Formação de Soldado para ingresso no Quadro de Bombeiro Militar de Santa Catarina - PMSC", de que trata o Edital n. 2-12-/DISIEP/DP/CBMSC e, após ter superado as fases iniciais do certame, foi convocado para se submeter ao exame de avaliação de saúde, sendo que o regulamento previa que a existência de tatuagem no corpo é considerada condição desclassificatória do concurso (item 1.9.1, "s").
Como se vê à fl. 5, o impetrante possuía uma tatuagem nas costas e outra no ombro direito e nenhuma delas se vincula a ideologia que contrarie as instituições democráticas nem, menos ainda, incita "à violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação".
Ressalta-se que o advento da Lei Complementar n. 587, publicada em 15-1-2013, e que veio preencher a lacuna normativa do tema, não interfere na hipótese apreciada, porquanto o Edital n. 2-12/DISIEP/DP/CBMSC é anterior ao início da vigência da nova norma, não se podendo aplicá-la em detrimento do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
De todo modo, a eventual reprovação do impetrante sob esse motivo se afigura ilegítima, nos termos do seguinte julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA MILITAR. EDITAL N. 15/CESIEP/2013. NA AVALIAÇÃO DE SAÚDE. INAPTIDÃO DECLARADA EM RAZÃO DE A IMPETRANTE POSSUIR TATUAGEM. DESENHO APARENTE, APENAS, NO UNIFORME DA EDUCAÇÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CUNHO AGRESSIVO, CONTRÁRIO AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS OU QUE INCITEM À VIOLÊNCIA. EXCLUSÃO DO CERTAME DESARRAZOADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE GRUPO DE CÂMARAS. ORDEM CONCEDIDA (MS n. 2013.043582-5, da Capital, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 11-9-2013).
Do corpo do acórdão, extrai-se:
Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por Aline Marilia Rodrigues Galio contra a sua exclusão do certame aberto pelo Edital n. 015/CESIEP/2013.
Na espécie, o documento de fl. 86 demonstra que a impetrante foi considerada "inapta" na avaliação de saúde, por possuir tatuagem, fato que é corroborado nas informações, por meio das quais o Comandante-Geral da Polícia Militar destaca que aquele ocorreu em estrito cumprimento ao que prevê a norma de regência.
O tema gerou diversas discussões no âmbito do Judiciário, motivo pelo qual, e com o intuito de regulamentar o tema, foi editada a Lei Complementar n. 587/2013, que trata do ingresso na carreira das instituições militares, e com abrangência ao caso, disciplinou:
Art. 2º São requisitos para o ingresso nas carreiras das instiuições militares:
[...]
XXV - não possuir tatuagem ou pintura em extensas áreas do corpo ou em partes expostas ao público quando do uso de uniformes militares de qualquer modalidade.
[...]
§2º São vedadas tatuagens, pinturas ou marcas que representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias contrárias às instituições democráticas ou que incitem à violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação.
O edital referido, quanto à matéria, estabeleceu no seu Anexo II as condições incapacitantes, dentre as quais destaco:
"Tatuagem em qualquer área do corpo, se expressando motivos obscenos, ofensivos ou de morte, que possam ser consideradas como manifestações de desequilíbrios psíquicos, de qualquer tipo. Se possuir tatuagem, a mesma não deverá ficar exposta quando trajando o uniforme de Educação Física Militar previsto no Regulamento de Uniformes da PMSC, ou seja, em hipótese alguma, na cabeça, pescoço acima da área coberta pela gola da camiseta de manga curta, abaixo do terço distal o braço, no antebraço e nas mãos e terço médio das pernas para ambos os sexos" (fl. 54).
Na espécie, a impetrante possui tatuagem na perna, conforme foto de fl. 90, e, seguindo a disciplina da norma e do edital citados, esta ficaria exposta quando do uso do uniforme de educação física.
Todavia, inobstante os preceitos estabelecidos, é de se deixar claro que a tatuagem não pode ser considerada como "condição incapacitante" para o efetivo exercício das atividades de policial militar, isto porque "no caso concreto, pelas fotografias juntadas, não se vê, prima facie, a motivação para a inaptidão, cumprindo deduzir que esta decorreria de uma dessas particularidades, visto que não se trata de inscrição alusiva a ideologias contrárias à democracia ou que incitem à violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação, circunstâncias também impeditivas" (MS n. 2013.042525-7, rel. Des. César Abreu, decisão monocrática prolatada no dia 9-7-2013).
Ademais, este Grupo de Câmaras de Direito Público posicionou-se no sentido de que há ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade quando a exclusão do candidato se der, exclusivamente, pelo fato de a tatuagem não ficar escondida quando do uso do uniforme de educação física.
"A legislação do Estado de Santa Catarina não veda a participação de candidato que ostenta tatuagem, no concurso para ingresso em carreira militar, mas apenas faz limitações. A tatuagem, ainda que possa ficar exposta com uso do uniforme militar de educação física, mas de tamanho não excessivo, sem conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma que possa trazer inconvenientes ao exercício da atividade militar e ao trato com as pessoas, não se insere nas vedações previstas na legislação estadual, nem nas normas insertas no edital do certame, daí porque não é razoável nem proporcional que apenas por isso o candidato seja considerado inapto no exame de saúde e eliminado do concurso público para ingresso no curso de formação de soldado da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militares" (MS n. 2013.042511-6, da Capital, rel, Des. Jaime Ramos, julgado em 14-8-2013).
Na espécie, a tatuagem da impetrante é a imagem de borboletas, que não pode ser considerada como símbolo ou inscrição alusiva a ideologias contrárias às instituições democráticas ou que incitem à violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação, conforme prevê a norma que veio a regulamentar o tema.
Por oportuno, colaciono trecho do voto exarado pelo Des. Jaime Ramos que, em caso análogo, deixou assente:
Todavia, a tatuagem do impetrante, cujo tamanho não é excessivo, não se insere nas vedações insertas no art. 2º, inciso XXV, § 2º, da Lei Complementar Estadual n. 587/2013; no art. 3º, inciso XXV, §§ 2º e 3º, do Decreto Estadual n. 1.479/2013; nos subitens 4.21, 9.1.8, alínea "a", do Edital n. 015/CESIEP/2013, e no seu Anexo II, haja vista que, embora possa ficar exposta quando do uso do uniforme de educação física militar, não possui conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma que possa trazer inconvenientes ao exercício da atividade militar ou ao trato com as pessoas, razão pela qual não é razoável nem proporcional que, apenas por eventualmente ficar exposta quando do uso de algum uniforme militar, como o de educação física, o candidato seja eliminado do concurso público.
Não é demasiado registrar, ainda, que os impetrados e a Junta de Inspeção de Saúde Especial não disseram, em momento algum, qual o símbolo ou inscrição alusiva a ideologias contrárias às instituições democráticas ou que incite a violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação contém a tatuagem do impetrante para justificar sua eliminação do certame, o que é indispensável porque os atos administrativos devem ser fundamentados.
Este Grupo de Câmaras de Direito Público, mesmo antes da edição da Lei Complementar Estadual n. 587/2013, já orientava no sentido de que a exclusão de candidato de concurso público, com fundamento na existência de tatuagem, é discriminatória e ofende os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, porque a tatuagem em qualquer área do corpo, que não expresse "motivos obscenos, ofensivos ou de morte, que possam ser consideradas como manifestações de desequilíbrios psíquicos, de qualquer tipo", não tem qualquer influência sobre a capacidade física do candidato. (MS n. 2013.042511-6, julgado em 14-8-2013).
Denota-se , com isso, que a eliminação da impetrante se ocorreu, exclusivamente, pela tatuagem da foto de fl. 90, não se mostra razoável e proporcional, nos termos antes alinhavados.
Assim, é de ser concedida a segurança, apenas, para que as autoridades coatoras se abstenham de impedir que a impetrante participe das demais etapas do certame, desde que seja aprovada em cada uma.
Salienta-se, também, que o posicionamento adotado tem por fundamento o fato de a inaptidão da impetrante, na avaliação de saúde, ter sido declarada em função da tatuagem que esta possui, não abrangendo qualquer outro motivo que, por ventura, tenha sido averiguado pelo médico.
Corroborando:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL N. 015/CESIEP/2013. INAPTIDÃO NO EXAME DE SAÚDE EM DECORRÊNCIA DE TATUAGEM. VEDAÇÃO DECORRENTE DE LEI (LC N. 587/2013) E DE PREVISÃO EDITALÍCIA. GRAVURA QUE NÃO REPRODUZ QUALQUER TIPO DE OFENSA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
"1 'Uma distinção entre pessoas será sempre discriminatória se não tem caráter objetivo e razoável, se não persegue um fim legítimo ou se não tem uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a que se destina. Aliás, como admitido pela Min. Carmen Lúcia (ARE n. 685389, j. 28.03.2013), se as tatuagens não demonstram ou retratam situação que afronte aos bons costumes ou prejudique o exercício da autoridade pública, devem ser vistas como manifestação livre da liberdade de expressão, garantia constitucional' (Mandado de Segurança n. 2013.046840-8, Des. César Abreu).
"2 A interpretação a ser adotada ao disposto no art. 2º, inc. XXV e seu § 2º, da Lei Complementar n. 587/2013, deve estar afinada com os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, evitando com isso distinções discriminatórias que se distanciam do fim colimado pela norma. (Mandado de Segurança n. 2013.044688-0, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 11-9-2013). (Mandado de Segurança n. 2013.043805-8, da Capital, rel. Des.Cid Goulart, j. 11.12.2013)" (MS n. 2013.045290-0, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 12-3-2014).
No julgamento do Mandado de Segurança n. 2013.046840-8, da Capital, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Cesar Abreu, em 11-9-2013, consignou-se:
A liberdade de expressão, que encontra diversas formas de manifestação, constitui um dos fundamentos essenciais da sociedade democrática, uma das condições básicas para o seu progresso e para o desenvolvimento do ser humano, enquanto indivíduo. Traduz uma exigência do pluralismo, da tolerância e da grandeza de espírito sem os quais não há democracia. Evidente que, em matéria de liberdade de expressão, o Estado dispõe de alguma margem de apreciação. Mas as ingerências nesta liberdade exigem uma interpretação restritiva e devem corresponder a uma necessidade social imperiosa, devendo ser proporcionais ao fim a que se destinam.
Uma distinção entre pessoas será sempre discriminatória se não tem caráter objetivo e razoável, se não persegue um fim legítimo ou se não tem uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a que se destina. Aliás, como admitido pela Min. Carmen Lúcia (ARE n. 685389, j. 28.03.2013), se as tatuagens não demonstram ou retratam situação que afronte aos bons costumes ou prejudique o exercício da autoridade pública, devem ser vistas como manifestação livre da liberdade de expressão, garantia constitucional.
Mais:
A legislação do Estado de Santa Catarina não veda a participação de candidato que ostenta tatuagem, no concurso para ingresso em carreira militar, mas apenas faz limitações. A tatuagem, ainda que possa ficar exposta com uso do uniforme militar de educação física, mas de tamanho não excessivo, sem conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma que possa trazer inconvenientes ao exercício da atividade militar e ao trato com as pessoas, não se insere nas vedações previstas na legislação estadual, nem nas normas insertas no edital do certame, daí porque não é razoável nem proporcional que apenas por isso o candidato seja considerado inapto no exame de saúde e eliminado do concurso público para ingresso no curso de formação de soldado da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militares (MS n. 2013.042549-1, rel. Desig. Des. Jaime Ramos, j. 19-11-2013).
Recentemente:
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - BOMBEIRO MILITAR - INAPTIDÃO EM EXAME DE SAÚDE - CANDIDATO COM TATUAGEM INOFENSIVA - EXCLUSÃO PREVISTA NO EDITAL MAS NÃO EM LEI VIGENTE À ÉPOCA DA EXPEDIÇÃO DO EDITAL - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - PRECEDENTES - ORDEM CONCEDIDA.
Em se tratando de tatuagem que não possui conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma, que possa trazer problema ao exercício da atividade de bombeiro militar, não é razoável nem proporcional que o candidato possa ser eliminado do concurso público por força de previsão editalícia, sobretudo se à época em que o edital do certame foi expedido ainda não havia lei formal impondo essa condição (não possuir tatuagem) para o provimento do referido cargo público (RN em MS n. 2014.062824-1, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, J. 19-3-2015).
Conclui-se, portanto, que a exclusão do impetrante no concurso público baseada no fato de possuir as tatuagens evidenciadas nas fotografias de fl. 5, além de ser discriminatória, contraria os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, motivo pelo qual foi acertada a decisão concessiva da ordem.
A presença da tatuagem, ainda que visível ao público, em nada impede ou dificulta o desempenho das atividades profissionais do policial.
Destarte, mantém-se a sentença analisada sob reexame necessário.
É o voto.
Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba
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