Caso Bocelli - Uma decisão anterior do TJ/SC

Agravo de Instrumento n. 2011.014663-0, da Capital

Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDÍCIOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO DA INICIAL - SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

"O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (AgRg no AREsp n. 3030, Min. Mauro Campbell Marques).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.014663-0, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é agravante Augusto Cesar Hinckel, e agravado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado no dia 29 de novembro de 2011, os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Pedro Manoel Abreu e Desembargador Carlos Adilson Silva.

Florianópolis, 30 de novembro de 2011.

Luiz Cézar Medeiros

Presidente e relator




RELATÓRIO

Augusto Cesar Hinckel interpôs agravo de instrumento em face da decisão proferida pelo Juízo da Unidade da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil Pública n. 023.10.018242-1, que, ao identificar a existência de indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrativa, recebeu a petição inicial.

Na busca pela reforma da decisão, em síntese, sustentou: a) "da simples leitura da exordial não é possível extrair a presença de culpa ou mesmo má-fé do Agravante porquanto todo o processo de inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa Beyondpar foi amparada por parecer jurídico (fato este incontroverso) emanado pela Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Turismo, o que comprova a boa-fé do ora Agravante" (fl. 6); b) "incontroverso, também, que toda a negociação com a empresa Beyondpar (detentora dos direitos do Maestro Andréa Bocelli no Brasil), conforme reiteradamente anunciado na exordial, foi realizada pelo então Secretário Municipal de Turismo, Cultura e Esportes (Sr. Mário Roberto Cavallazzi) e pelo Secretário Adjunto (Sr. Aloysio Machado Filho), o que demostra, sem sombra de embargos, a ausência da participação do ora Agravante nas referidas negociações" (fl. 6); c) "inexiste nos autos qualquer indício de má-fé ou dolo por parte do Agravante que, conforme descrito na exordial e afirmado pela decisão agravada, foi somente o responsável pela abertura e gerenciamento de conta bancária na qual seria destinado o dinheiro advindo do Governo do Estado para custeio do show do Maestro Andréa Bocelli" (fl. 8); d) "prova do aqui alegado é o fato do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no processo LCC-09/00654848, que tratou do assunto referente ao contrato firmado para oShow do Maestro Italiano Andrea Bocelli, ter concluído pela responsabilidade exclusiva dos Réus Aloysio Machado Filho e Maria Roberto Cavallazzi, isentando o ora Agravante e o Prefeito Municipal, Sr. Dário Elias Berger, de qualquer culpa na contratação e pagamentos feito a empresa Beyondpar, conforme se colhe da Decisão n. 4735/2010" (fl. 8); e) "as formas de pagamento não foram estipuladas pelo ora Agravante, tampouco pelo Prefeito Municipal, Sr. Dário Elias Berger, mas sim pela empresa contratada e pelos Srs. Mário Roberto Cavallazzi e Sr. Aloysio Machado Filho" (fl. 15).

O almejado efeito suspensivo restou indeferido pela decisão de fls. 2.348 a 2.353.

O agravado deixou transcorrer in albis o prazo para o oferecimento de contraminuta (fl. 2358).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parece da lavra do Doutor Paulo Cezar Ramos de Oliveira, manifestou-se "pelo conhecimento e total desprovimento do recurso interposto por Augusto Cesar Hinckel, mantendo-sein totum a decisão hostilizada, por seus próprios e judiciosos fundamentos" (fl. 2365).

VOTO

1 De acordo com o previsto no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, somente é possível a rejeição, ab initio, da petição inicial, se o Juiz estiver "convencido da inexistência de ato de improbidade administrativa, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

Justamente diante da redação do aventado preceito legal, "o Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" [grifou-se] (AgRg no AREsp n. 3030, Min. Mauro Campbell Marques, j. 9.5.2011).

Passa-se, pois, à análise da existência, in casu, de indícios suficientes a justificar o recebimento da pretensão deduzida em juízo pelo representante doparquet, já que o agravante, em linhas gerais, sustenta a ausência de culpa, dolo e mesmo de má-fé nos atos a eles reputados na petição inicial.

1.1 O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou "ação civil pública por atos de improbidade administrativa com requerimento de indisponibilidade de bens" contra Dário Elias Berger, Augusto Cézar Hinckel, ora agravante, Mário Roberto Cavallazzi, Aloysio Machado Filho, Daniela Gomes Silva Santos Secco, Ricardo Botelho Valente, Waldemar Stefan Barroso e Beyondpar Assessoria e Marketing Ltda., almejando a declaração da "nulidade do Procedimento de Inexigibilidade de Licitação n. 385/SMAP/DLC/2009 e, consequentemente, do Contrato n. 942/SETUR/2009, com a condenação dos requeridos" "nas sanções previstas no inciso II do art. 12 da Lei n. 8.429/92, ou, subsidiariamente, nas penas do inciso III do mesmo dispositivo, nas despesas processuais e demais verbas de sucumbência" (fls. 104 e 105).

O objeto do procedimento de inexigibilidade de licitação foi o show do tenor italiano Andrea Bocelli, que seria realizado no final do mês de dezembro de 2009.

O Parquet fundamentou sua pretensão posta em juízo nos seguintes fatos: a) o Município de Florianópolis, em 28.8.2009, representado pelo então Secretário de Turismo, Mário Roberto Cavallazzi, teria contratado sem licitação a empresa Beyondpar para a realização e produção do espetáculo de Andrea Bocelli e Orquestra, que seria realizado na Avenida Beira-Mar Norte, em única apresentação, entre os dias 21 de novembro a 31 de dezembro de 2009; b) os requeridos Mário Cavallazzi, Aloysio Machado Filho e Daniela Secco teriam justificado a contratação direta da Beyondpar no fato de esta deter a exclusividade para promover o show do tenor, com fundamento no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93, enquanto o Ministério Público aduziu ser irreal a dita exclusividade afirmada pelos sócios da Beyondpar; c) "além de não atestar a exclusividade exigida em lei para se admitir a contratação sem licitação, os agentes públicos Mário Roberto Cavallazzi, Aloysio Machado Filho e Daniela Secco aceitaram como válido e existente um contrato redigido em língua inglesa e que continha somente a assinatura dos contratantes", ou seja, "intencionalmente, cientes da ilegalidade, todos deram causa a uma contratação sem licitação no valor de três milhões de reais com base em um documento não assinado, acerca do qual não se asseguraram sobre a sua real existência e, ainda, que não demonstrava em absoluto a condição de empresária exclusiva na qual se fundamentou a inexigibilidade de licitação" (fl. 77); d) "o Município de Florianópolis não detinha e nem deteve posteriormente o documento válido - assinado pelas partes -, que somente foi remetido ao Ministério Público pela empresa Beyondpar. Com isso, além de inadmissível a contratação da empresa naqueles termos, o pagamento das parcelas do contrato era inaceitável, o que, mesmo assim, foi autorizado pelos demandados Dário Elias Berger e Augusto Hinckel" (fl. 77); e) "a ausência de comprovação do agenciamento exclusivo do cantor italiano pela Beyondpar demonstra, mais uma vez, a prévia vontade que tinha o requerido Mário Roberto Cavallazzi de privilegiar a empresa - com o que anuíram os demandados Dário Elias Berger, Augusto Cézar Hinckel, Daniela Secco e Aloysio Machado Filho - permitindo que o Município de Florianópolis firmasse compromisso extremamente oneroso sem a plena garantia do cumprimento dos requisitos legais" (fl. 79); f) apesar de expressamente previsto no contrato, que o desembolso da primeira parcela devida pelo ente municipal dar-se-ia após a formalização do contrato com o artista, o respectivo pagamento foi efetuado antecipadamente sem que o referido contrato fosse apresentado; g) houve o "surpreendente repasse de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) antes de 1º.10.2009 - data da suposta assinatura do contrato com o cantor - e como forma de antecipação de pagamento, sem qualquer fundamento razoável, em flagrante desrespeito ao art. 65, II, 'c', da Lei n. 8.666/93" (fl. 80); h) "totalizou-se o ilegal e indevido repasse de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) à empresa Beyondpar" (fl. 81); i) "no contrato não há previsão de devolução das parcelas pagas no caso de descumprimento das obrigações assumidas (Cláusula Sétima, fls. 139/1401-IC), nem mesmo a prestação de garantia, conforme orienta o art. 56 da Lei n. 8.666/93" (fl. 81).

O autor sustentou ainda que Aloysio Machado Filho, na qualidade de Secretário Adjunto de Turismo, teria elaborado o Termo de Inexigibilidade de Licitação n. 385/SAMP/DLC/2009. Asseverou que a falsa condição de empresária exclusiva da Beyondpar teria sido garantida por Daniela Secco [então assessora jurídica da Secretaria de Turismo], afiançada por Mário Cavallazzi e reafirmada por Aloysio Machado Filho.

Arrematou que Mário Roberto Cavallazzi, Aloysio Machado Filho e Daniela Secco teriam sido responsáveis pela contratação da empresa, enquanto Dário Elias Berger e Augusto Cesar Hinckel, ora agravante, teriam sido os ordenadores das despesas.

Relatou, outrossim, que, apesar de ter-se adiantado irregularmente o pagamento de dois milhões e quinhentos mil reais, "poucos dias antes da data prevista para o show, o requerido Mário Roberto Cavallazzi expediu Ofício n. 813/09 à empresa Beyondpar informando que, 'por determinação judicial, a Prefeitura de Florianópolis estaria impedida de efetuar pagamentos vincendos à empresa responsável pela montagem e operacionalização das estruturas de palco, camarins, área vip e todo o backstage necessário ao atendimento das especificações técnicas exigidas pelo maestro' " (fl. 82).

Afirmou o Ministério Público, contudo, que a determinação judicial referida diria respeito à Ação Cautelar n. 023.09.079742-9, a qual teria suspenso os pagamentos decorrentes do Contrato n. 1056/2009 à empresa Palco Sul Eventos Ltda. (fls. 372/381-IC) (fls. 82 e 83). Aditou, ainda, que a Palco Sul informou-lhe não ter sido contratada pelo Município de Florianópolis para realizar a construção, montagem e desmontagem de palco para qualquer evento ou para o show do tenor italiano Andrea Bocelli.

O autor aduziu que constaria do contrato da Beyondpar que esta é quem seria a "responsável pela montagem do palco e dos camarins, em virtude de exigência contratual especificada pela empresa Pentagon Music Management Limited", que representaria os interesses do artista (fl. 83).

Acrescentou que "o então Secretário Municipal de Turismo, ao atribuir falsamente ao próprio Município a responsabilidade pela execução do palco e argumentando a impossibilidade de fazê-lo, pretendeu mais uma vez beneficiar a empresa, desonerando-a da obrigação pactuada, livrando-a de possível ressarcimento dos valores até então pagos. E mais! Tal conclusão mostra-se evidente quando observado que a Beyondpar já havia descumprido o contrato na data da pretensa comunicação do show (19.12.2009), pois nem sequer havia dado início à montagem do palco, enquanto o prazo era de vinte dias antes do evento (Cláusula 3.2, fl. 138-IC), agendado para 28.12.2009" (fls. 84 e 85).

O prejuízo também seria vultoso, porquanto conforme o disposto na cláusula sétima do Contrato de Apoio Financeiro entabulado com o Estado de Santa Catarina, "o Município de Florianópolis é, de fato, o verdadeiro prejudicado com a conduta ímproba dos Demandados, pois, apesar de não retirar os dois milhões e quinhentos mil reais de seus cofres, é obrigado, por previsão contratual, a devolver os valores recebidos do erário estadual" (fl. 86).

Quanto aos gastos, assim manifestou-se o autor: "a documentação, recebida em 22.1.2010 (fls. 246/250-IC), foi organizada no Anexo 2 do Inquérito Civil e submetida à análise pelo Setor de Apoio Técnico - Perícias, Cálculos e Auditorias (SEAUD) do Ministério Público, que assim concluiu: '[...] o total de despesas relacionadas ao show foi de R$ 3.000.925,93, sendo R$ 1.778.931,09 comprovadas, R$ 700.301,58 não comprovadas, e R$ 521.720,26 ainda não realizadas' (fl. 330-IC)" (fl. 87).

Concluiu o Parquet:

"Cabe questionar, também: o gasto de mais de quinhentos mil reais para transportar o cantor lírico para uma única apresentação pública respeita o interesse público e a probidade administrativa? Esse valor poderia ser mais bem aproveitado para promover de outras maneiras o Turismo, a Cultura e o Esporte no Município?

"Com as respostas, aliás, chega-se à lógica conclusão de que - além de ilegal, imoral e praticada com desvio de finalidade - a contratação de três milhões de reais promovida pelo então Secretário Municipal de Turismo, Cultura e Esporte - e abraçada pelos demais Demandados - foi inoportuna e inconveniente, existindo, com o único fim de privilegiar interesses particulares" (fl. 92).

Diante dos fatos narrados, entendeu o autor que as condutas descritas na petição inicial, inclusive aquelas reputadas ao agravante, são enquadráveis no art. 10, caput, e incs. I, VIII e XII, da Lei n. 8.429/92, o que justificaria o recebimento da petição inicial com o regular processamento do feito e a consequente condenação dos demandados nas sanções previstas no inc. II do art. 12 do referido diploma legal.

1.2 A análise, em cognição sumária, acerca dos documentos acostados à petição inicial da presente ação civil pública e a presença de indícios de ilegalidade já foi realizada por este Órgão Fracionário por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 2010.025172-5. Na oportunidade, sustentei:

"3 Da análise dos documentos constantes dos autos, verifica-se, em ordem cronológica, que: a) em 6.8.2009 a Pentagon Music Management Limited - agência que representa Andrea Bocelli em eventos internacionais - por meio de carta, declarou que a partir dessa data a Beyondpar era o único parceiro e responsável por toda a produção do show do artista a se realizar em dezembro de 2009 em Florianópolis, bem como para continuar com o projeto necessitaria de um adiantamento mínimo de um milhão de dólares (fls. 182 e 397); b) foi juntada às fls. 403 a 439 a tradução pública do pré-contrato referido na carta e celebrado entre a Beyondpar e a Pentagon. Constaria neste documento que ocontrato dataria de 1º.7.2009; vigeria entre 1º.7.2009 e 31.12.2009; c) em27.8.2009 foi expedido Termo de Inexigibilidade de Licitação para produção do show de Andrea Bocelli no valor de R$ 3.000.000,00 (fls. 260 a 267), que foi publicado no dia seguinte no Diário Oficial do Município (fls. 62 e 63); d) em28.8.2009, foi celebrado contrato entre o Município de Florianópolis e a Beyondpar para a realização da apresentação de Andrea Bocelli (fls. 195 a 200); e) em 31.8.2009, o Secretário Municipal de Turismo pleiteou ao Secretário de Estado da Cultura, Turismo e Esporte a liberação de R$ 3.000.000,00 a serem aplicados no planejamento e na consecução do Show Internacional do Maestro Andrea Bocelli - Natal 2009 (fl. 127); f) em11.9.2009 foi publicado no Diário Oficial do Município o extrato do contrato celebrado com a Beyondpar para a realização do referido evento (fl. 64); g) o contrato de apoio financeiro firmado entre o Município de Florianópolis e o Estado de Santa Catarina foi celebrado em 24.9.2009 (fls. 167 a 172) e seu extrato foi publicado no Diário Oficial do Estado em 25.9.2009 (fl. 201); h) há empenho no valor de R$ 2.500.000,00 juntado às fls. 173 e 174); i) há tradução pública do contrato firmado entre a Beyondpar e Andrea Bocelli para a realização de show em Florianópolis em 28.12.2009 às fls. 208 a 225.

"O primeiro pagamento efetuado à Beyondpar foi efetuado após a celebração do contrato do Município de Florianópolis com ela, no valor de duzentos mil reais em 18.9.2009 (fl. 292) e pouco antes da contratação direta da empresa comAndrea Bocelli (1º.10.2009 - fls. 208 a 225).

"Está claro, portanto, que de fato somente a Beyondpar poderia promover no Brasil no período de 1º.7.2009 a 31.12.2009 o show de Andrea Bocelli. Essa exclusividade, contudo, adveio como consectário contratual, relacionado tão somente ao show a ser realizado em Florianópolis em dezembro de 2009. Da leitura do pacto, depreende-se com facilidade que o seu objeto é uma única apresentação de Andrea Bocelli, em show público no Brasil em dezembro de 2009, conforme consta expressamente nas considerações iniciais, item C do pré-contrato traduzido à fl. 403.

"Eis a razão da exclusividade concedida à Beyondpar pelos seis meses anteriores à data prevista para o show. Considere-se que essa avença é razoável, uma vez que seria um risco grande para o empresário investir num evento dessa magnitude sem a garantia de que somente ele teria o direito de promover o show até a data estipulada. Se assim não fosse, a realização da mesma apresentação próximo da data por ele ajustada poderia diminuir-lhe o faturamento ou até comprometer o sucesso de seu evento.

"Ademais, em face dos gastos que envolvem a produção relacionada à apresentação de um artista reconhecido internacionalmente, não seria aceitável que a Beyondpar arcasse com todas as despesas de viagem para que outro promotor realizasse o mesmo evento com custos reduzidos, pelo fato de toda a equipe do artista já se encontrar no país. É possível ponderar que essa seja uma das razões pelas quais, durante o período estipulado no pré-contrato, seja concedida a exclusividade de promoção do show de Andrea Bocelli à Beyondpar.

"Frise-se, porém, que essa situação em específico não justifica a inexigibilidade de licitação. Atentando à cronologia dos fatos, por ora não há como se refutar a possibilidade de a Beyondpar ter iniciado as negociações com a agente deAndrea Bocelli motivada exclusivamente no interesse de o Município de Florianópolis promover o show do artista em dezembro de 2009.

"Não foi demonstrado a contento, portanto, pelo menos em sede de cognição sumária, que a exclusividade na contratação do artista não estaria relacionada ao interesse do Município de Florianópolis. Não há como sustentar, por conseguinte, que a exclusividade estipulada em contrato com a Pentagon seja suficiente para a inexigibilidade da licitação.

"A aparência que se tem por ora, é de que ao invés de se abrir licitação para a contratação de promotores que pudessem trazer Andrea Bocelli ao Brasil, o Município de Florianópolis iniciou os contatos informalmente e formalizou o contrato depois de já ter decidido com qual empresa iria pactuar a produção do evento. Talvez por esse motivo é que no momento em que foram iniciados os procedimentos administrativos necessários a Beyondpar já detinha a exclusividade para a realização do evento em questão.

"Ressalte-se que para fundamentar esse entendimento, tem-se a inquestionável cronologia dos fatos. Veja-se: as negociações entre a Beyondpar e Pentagon para a realização de um show PÚBLICO em Florianópolis em dezembro de 2009 iniciou-se em meados de junho de 2009 (minuta do pré-contrato da Beyondpar com a Pentagon data de1º.7.2009); foi formalizado em 6.8.2009 (conforme carta remetida pela Pentagon pleiteando adiantamento), sendo que em seguida (27 e 28.8.2009) o ente municipal expediu Termo de Inexigibilidade de Licitação e também entabulou contrato com a Beyondpar para promover o show de Andrea Bocelli.

"Destaque-se, por fim, que diante desses robustos indícios, caberia à empresa ou ao ente municipal demonstrar de que outra forma poderia a promotora ter conhecimento do interesse do Município de Florianópolis em promover um show PÚBLICO especificamente com Andrea Bocelli eexatamente em dezembro de 2009, conforme consta do pré-contrato datado de 1º.7.2009, celebrado pouco antes da abertura do procedimento de inexigibilidade de licitação. Caberia aos requeridos o ônus de comprovar tão grande coincidência, porquanto os indícios fundados nos expressos termos dos pactos juntados aos autos demonstram claramente a existência de pré-negociação antes da abertura do procedimento administrativo pertinente.

"3.1 Ademais, se isso não bastasse, há de se considerar que o levantamento contábil aferido pelo Ministério Público aponta a disparidade de gastos não comprovados de R$ 700.301,58 (fls. 41 e 42).

Assim, a ausência de comprovação da aplicação do valor adiantado pelo ente municipal em despesas para a execução do objeto do contrato é mais um fundamento a subsidiar o deferimento de indisponibilidade dos bens dos requeridos" (grifou-se).

Nota-se, pois, conforme o exaustivamente explicitado no supramencionado julgado, a existência de fortes indícios de ilegalidade e de afronta aos princípios que norteiam a Administração Pública a referendar o recebimento da petição inicial, mesmo em relação ao agravante.

Afinal, na forma alegada pelo próprio insurgente - fato que se tornou, portanto, incontroverso nos autos -, dúvidas não há de que ele foi um dos responsáveis pela abertura e gerenciamento da conta bancária na qual seriam destinados os valores provenientes do Governo do Estado de Santa Catarina. Está, pois, diretamente ligado com os fatos narrados na petição inicial e reputados por ilegais.

Ademais, mesmo que se pudesse cogitar acerca da ausência de participação do insurgente nas pré-negociações com a empresa Beyondpar, isso não tem o condão de simplesmente afastar, de plano, a sujeição do recorrente na presente ação civil pública, porquanto, nos termos das condutas descritas no supramencionado art. 10 da Lei n. 8.429/92, o simples fato de o réu "permitir, facilitar ou concorrer para queterceiro se enriqueça ilicitamente" [grifou-se] (art. 10, inc. XII) já é o suficiente para configurar o ato de improbidade administrativa a justificar o prosseguimento do feito.

Claro que, na esteira do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, considera-se "indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo mesmo eivada de culpa grave, nas do artigo 10" ´[grifou-se] (AIA n. 30/AM, Min. Teori Albino Zavascki, j. 21.9.2011).

Deve-se, contudo, possibilitar ao demandante, diante do farto suporte probatório inicialmente acostado à petição inicial, a plena comprovação do aventado elemento subjetivo da conduta do agente durante o regular processamento do feito, de modo a configurar a prática de atos de improbidade administrativa.

Nesse passo, andou bem o Magistrado a quo ao receber a petição inicial.

2 Ante o exposto, nego provimento ao recurso.


Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros