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APELAÇÃO CÍVEL N. 922.452-6 DA COMARCA DE CAMPO MOURÃO, 2.ª VARA CÍVEL APELANTE: MITRA DIOCESANA DE CAMPO MOURÃO APELADOS: JEREMIAS FERNANDO ANDRADE DE SOUZA E OUTRA RELATOR CONVOCADO: ALBINO JACOMEL GUÉRIOS (EM SUBSTITUIÇÃO AO DESEMBARGADOR LUIZ LOPES)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ATOS DE ATENDADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO POR SACERDOTE. RESPONSABILIDADE DA MITRA DIOCESANA. VÍNCULO DE PREPOSIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES A RESPEITO DO ATO ILÍCITO. DANO MORAL CARACTERIZADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 922.452-6, da Comarca de Campo Mourão, 2. ª Vara Cível, em que é apelante Mitra Diocesana de Campo Mourão e apelados Jeremias Fernando Andrade de Souza e outra.
Acordam os Desembargadores e o Relator Convocado da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em não prover a apelação, nos termos deste julgamento.
§1 Jeremias Fernando Andrade de Souza e sua mãe demandam compensação de dano moral dizendo, em resumo, que o padre da Paróquia Nossa Senhora de Fátima, da Cidade de Nova Cantu, João Batista Rodrigues, submetera o primeiro autor a atos libidinosos, acariciando-o lascivamente e fazendo com que ele sentasse no seu colo. Sustentam que o primeiro autor aceitou o convite do sacerdote para comparecer à casa paroquial, onde permaneceram sozinhos após as 16 horas, quando se deu a prática dos atos sexuais. Sustentam que isso causou aos danos morais.
A ré contestou negando a existência de vínculo de preposição entre ela e João Batista Rodrigues e também ausente os danos e a prova dos atos ilícitos.
Ela também denunciou a lide a este, que contestou.
A MMa. Juiza condenou a ré ao ressarcimento do dano moral, bem como acolheu a denunciação da lide.
A ré recorre insistindo na ausência de responsabilidade de sua parte e de provas.
O recurso foi respondido.
É o relatório.
§2 Resumo
1. Os autores pretendem compensação de danos morais. O ilícito consistiria em atos libidinosos praticados pelo denunciado a lide, João Batista Rodrigues, sacerdote da Paróquia Nossa Senhora de Fátima de Nova Cantu, no primeiro autor, filho da coautora, causa dos danos e do dever de indenizar da ré, Mitra Diocesana de Campo Mourão.
2. Esses atos ocorreram deste modo, de acordo com a inicial: (i) em 07 de novembro de 2002, cedendo ao convite do denunciado a lide, o primeiro autor, que tinha doze (12) anos de idade, compareceu à casa paroquial e ali, sozinho com o padre até aquele instante a empregada doméstica permanecera na casa -, o padre passou a lhe oferecer dinheiro, até chegar à quantia de R$ 100,00 (cem reais), recusada; (ii) no meio da conversa o denunciado ausentou-se por uns dez (10) minutos para atender a um chamado do hospital da cidade, onde uma mulher enferma solicitava a sua presença, e ao retornar retomou o assédio, agora físico, acariciando o autor e fazendo-o sentar em seu colo, "sobre o seu pênis, que se encontrava ereto" (fl. 04); (iii) dizendo não se sentir bem, o primeiro autor conseguiu fazer com que o denunciado o soltasse e permitisse a sua saída da casa; (iv) "as ofensas sofridas pelos Requerentes" seriam evidentes, "pois tais fatos, antes expostos, lhes causaram dor, angústia, até porque vieram de um padre, o qual deveria ser um exemplo de conduta para a sociedade" (fl. 13); (v) a ré responderia nos termos do artigo 1.521, II, do Código Civil de 1916.
3. Houve contestação, com a Mitra dizendo que não existiria vínculo laboral entre ela e os sacerdotes, que os supostos atos não foram praticados pelo padre no desempenho do seu ministério, mas na casa paroquial e em um momento reservado ao descanso do denunciado a lide, e que tomou todas medidas que o caso recomendava logo ao saber da notícia; e também denunciação da lide a João Batista Rodrigues, que por igual contestou.
4. A MMa. Juíza primeiro rejeitou a defesa defesa então entendida como processual da não responsabilidade da ré (resumidamente, entendeu a Magistrada que a Mitra responderia por ter falhado no preparo de um dos seus sacerdotes, e que a responsabilidade da ré se configuraria ainda que se quisesse defini-la como um responsabilidade subjetiva, "em face da culpa in eligendo e in vigilando") e depois, produzidas as provas, a julgadora acolheu as duas demandas para condenar a ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada autor, sem deixar de acolher a ação de regresso (fls, 469 e ss.).
5. A ré recorre para sustentar a sua ilegitimidade para a causa e dizer que as provas não seriam suficientes para a sua condenação.
6. Os autores dizem, nas suas contrarrazões, que existe preclusão a respeito da defesa processual de ilegitimidade para a causa e, assim, inviabilidade do conhecimento do recurso, por não ter sido a matéria decidida na sentença, mas no saneador, decisão não impugnada pela ré pelo recurso adequado.
2.1. Legitimidade para a causa. Conhecimento do recurso
Na verdade a questão da responsabilidade ou irresponsabilidade da ré pelo ato do denunciado a lide não era processual, mas uma questão estritamente de mérito. E se diz isso porque: (i) os autores deduziram alegações assim resumidas: a Mitra responde pelos atos ilícitos dos seus sacerdotes porque entre eles, vinculando-os, existe uma relação de preposição e (ii) todas as condições da ação, sem exceção, são examinadas in statu assertionis, isto é: segundo o alegado pelo demandante e em abstrato, ou seja, em consideração apenas ao que está na inicial.
O entendimento se justifica porque a legitimidade para a causa, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido servem a um propósito processual, antes de tudo de economia processual permitir que somente processos viáveis de exame pelo mérito cheguem à fase de julgamento, sem custos econômicos e esforços sem sentido prático algum pela possibilidade de, dependendo do caso concreto, tudo terminar imediatamente, logo ao primeiro exame da causa pelo juiz. O modo de se permitir que isso ocorra é: a redução do grau de cognição judicial e a sua vinculação ao deduzido pelo demandante e ao esquema abstrato da norma jurídica. Alegando-se na inicial, por exemplo, que as partes estão vinculadas por uma relação jurídica que se tornou controvertida -, haverá legitimidade para a causa, ativa e passiva. A efetiva existência dessa relação, desse modo, passa a interessar e integrar o mérito da causa.
Como consequência da afirmação feita pouco antes, de que a questão é de mérito, pois, repetindo, os autores desde logo narraram uma situação legitimante (disseram que a ré era preponente do denunciado) e sendo que o que a Mitra nega é precisamente a existência de uma relação entre ele e o denunciado a lide que possuísse a virtude de, no caso concreto, vinculá-la aos ofendidos obrigando-a a compensá-los, decorrem ao menos dois efeitos relevantes, a saber:
i) na verdade a decisão de saneamento, ao menos nesse ponto, nada resolveu, foi inócua, porque não havia questão processual e nem era possível dar-se um passo em direção ao exame do mérito naquele momento;
ii) sendo de mérito a defesa, ela foi, embora sem os dizeres específico, decidida na sentença a procedência das demandas em si indica uma decisão sobre a responsabilidade civil da ré e tendo isso ocorrido a discussão da matéria somente poderia ocorrer agora na apelação, recurso que, por isso, deve ser conhecido;
iii) também, não houve preclusão.
2.2. Responsabilidade da ré
A ré é uma associação civil de fins religiosos, já definida pelo Código Civil de 1916 (art. 16, I), em vigor ao tempo dos fatos, como uma pessoa jurídica de direito privado, assim como ocorria com outros códigos:
As associações outras organizações católicas estão na origem das diversas associações benemerentes e, mais longe, no da
própria ideia de personalidade colectiva, aplicada seja a associações, 1 seja a fundações .
As Dioceses. A Igreja em sua universalidade constitui pessoa jurídica; devem formar outras tantas pessoas as suas subdivisões, dotadas de regime e vida próprios, como as dioceses, sob a autoridade dos bispos e as paróquias sob o governo dos párocos.
Sob o aspecto da independência do regime, embora subordinada, como outras sociedades igualmente autônomas a uma sociedade mais elevada e vasta, a personalidade da diocese não oferece dúvidaA
2.
As pessoas jurídicas respondem pelos atos ilícitos dos seus prepostos, das pessoas que a presentam, e dos seus prepostos, como estava no artigo 1.521, III, do Código Civil anterior, em disposição reproduzida pelo atual Código Civil, para o que interessa:
a) definir os elementos que caracterizam vínculo de preposição;
b) e as circunstâncias em que o preposto deve atuar para que o preponente responda pelos danos.
1) O vínculo de preposição não corresponde necessariamente ao conceito de relação de emprego, como sugere a ré; é suficiente que o serviço seja executado no interesse e sob a direção, ainda que episódica, de outrem; o nexo de preposição "põe o assento no preponente,
1 MENEZES CORDEIRO, António, Tratado de direito civil português, Coimbra: Almedina, 2004, v. I, t.
III, p. 703.
2 CHAVES, Antonio, Tratado de direito civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 800, v. 1, t. I.
por ser ele o beneficiário econômico, de modo a justificar sua responsabilidade pelo 3 dano causado a outrem" :
O fato é que há uma relação de dependência entre o preponente e o preposto, de sorte que este último recebe ordens do primeiro, está sob o seu poder de direção e vigilância... O que é essencial para caracterizar a noção de preposição é que o serviço seja executado sob a direção de outrem; que a atividade seja realizada no seu interesse, ainda que, em termos estritos, essa relação não resultasse perfeitamente caracterizada...
Não cabe ao prejudicado provar a relação de preposição quando ela resultar evidenciada pela própria situação fáctica
4.
"Empleado", por consiguiente, es un trabajador manual, ou un empleado de negocio, y similar, aunque se encuentre con el perponente, en una relación puramente ocasional (adventicia), o temporal, no siendo necesario, a los efectos del alr. 2049, que se trate de relación de carácter continuado. Basta que la relación sea voluntaria e que la actividad del prepuesto se haya de desarrollar en interes (commodum) del dicho preponente (la denominada relación de 5 ocasionalidad necesaria) .
2) No entender da doutrina que interpretava o citado artigo 1.521, III, provada a culpa do preposto, "exsurge de forma absoluta a presunção de culpa do patrão ou comitente, restando-lhe capo de defesa muito restrita para eventualmente se exonerar da obrigação de indenização. E assim é porque nosso Direito não exige uma rigorosa relação entre o dano e a atividade do empregado. Diferentemente de outros países, basta que o dano tenha sido causado por ocasião do trabalho, importando, isso, dizer que o empregador responde pelo ato do empregado ainda que não guarde com suas atribuições mais do que simples
3 C. MONTENEGRO, Antônio Lindebergh, Responsabilidade civil, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 44.
4 CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 7.ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p.
184.
5 MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1979, p. 514, v. VI.
6 relação incidental, temporal, local ou cronológica " , em conformidade com o disposto na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal.
No caso dos autos:
i) Evidente o poder de direção da ré sobre os atos e a pessoa do denunciado a lide, conforme confessado na contestação (tanto assim que, ciente das suspeitas, a Mitra removeu-o da paróquia), bem como sobre a sua formação moral; embora, obviamente, sem uma relação de emprego, o sacerdote posto pelos seus superiores no seio de uma determinada comunidade atuará no interesse (não econômico, por certo, mas espiritual) da Igreja Católica, guiando espiritualmente os fiéis, catequizando- os, ministrando-lhes os sacramentos, levando a palavra cristã a todos que a querem aceitar; haverá sempre o propósito da preservação de valores, da adoção pela comunidade de uma ideia e de uma fé; e o padre é o portador e o executor desses valores, dessas ideias, e não apenas episodicamente, mas sempre, constantemente, a toda e a qualquer hora do dia; ele não é sacerdote apenas no momento da celebração da missa ou de um casamento ou de um batismo, mas sempre, quando for procurado por um aflito, quando alguém bater à porta da casa paroquial ou da igreja para lhe pedir conselhos ou para expor as suas dores da alma; também nessa hora o sacerdote estará cumprido a sua missão; em qualquer outra profissão ou função o leigo e a natureza das coisas poderão separar o homem do mecânico, o homem do médico, o homem do juiz, o homem do advogado, mas dificilmente o homem do padre, forçosamente um modelo de virtude, de bom agir na comunidade, a pessoa que deverá passar a todos a mansidão de espírito, as qualidades do
6 CAVALIERI FILHO, Sergio, ob. c., 3.ª ed., 2002, p. 141.
bom cristão; e ao assim proceder ele estará, sempre, no desempenho do seu ministério e atuando no interesse (em sentido amplo e puro) da Igreja Católica; mesmo na mais despretensiosa aproximação do fiel ou daquele que não professar a religião católica, salvo, mas talvez não puramente, naquelas situações de amizade entre os dois, haverá de parte a parte um propósito relacionado com a função sacerdotal; vê-se no padre a pessoa que poderá resolver uma angústia do espírito e busca-se nele um conselho, e nessa situação, corriqueira, o papel do padre prevalecerá sobre o papel do cidadão e nesse contato existirá sempre o comportamento pastoral, o desempenho de uma função que interessa a Igreja, a de ministrar a salvação da alma (desde a origem essa é a missão da Igreja).
ii) Especificamente, como disse Delmir Jorge Andreolla, pessoa bem próxima do denunciado e do que ocorria na paróquia, já que a tanto estava adstrito como era presidente do Conselho Paroquial, os coroinhas freqüentavam a casa paroquial e ali pernoitavam e isso tinha como objetivos a confraternização e a transmissão de ensinamentos sobre a função que eles desempenhavam (fl. 339); também, o primeiro autor era catequizado pelo denunciado a lide, embora não fosse coroinha (fl. 196). Os encontros, a proximidade com os jovens, serviria como um passo para a atividade missionária do denunciado, para a formação cristã dos adolescentes, para a organização e bom desempenho das funções dos coroinhas; enfim, compunha, a situação, o objetivo maior da Igreja; e daí a improcedência do argumento de que os fatos ocorreram em uma ocasião em que o padre não estaria no desempenho das suas funções. A presença do primeiro autor na casa paroquial tinha uma aparente finalidade e integrava uma linha de atuação missionária do denunciado: o pretexto do convite era o de orientá-lo,de integrá-lo firmemente na comunidade cristã, de concorrer para a sua formação espiritual; e era natural que isso fosse o esperado de um sacerdote, cujo dia a dia, como referido, estará sempre, e a cada momento, comprometido com o fim da Igreja.
iii) Portanto, evidente o vínculo de preposição e a relação entre o comportamento e o interesse da ré, e daí a responsabilidade desta.
2.3. Atos ilícitos
Menciona a ré inexistirem provas a respeito dos atos de assédio sexual cometidos pelo denunciado.
a) A verdade não é alcançada na instrução processual: quando muito o juiz chega à certeza subjetiva, à probabilidade suficiente a respeito (da verdade) de determinada alegação. Essa limitação estabelece restringe a atividade do magistrado, forçando-o a não chegar ao extremo de exigir prova cabal, incontestável (com exclusão completa de outras hipóteses prováveis) de determinada asserção e a se contentar com a ponderação dos elementos divergentes e convergentes levados aos autos.
Nesse sentido:
Em última análise, é chegado o momento de restaurar a dimensão dialógica do debate judiciário, para convencermo-nos, definitivamente, de que o processo civil não promete a descoberta de verdades `claras e distintas', como supuseram os iluminados juristas e filósofos do racionalismo europeu dos séculos que nos antecederam.
O processo oferece versões, não verdades ou, reproduzindo, em nosso contexto, a conclusão de Hannah Arendt, oferece-nos significados."7
Mas é do outro sentido vetorial das relações entre direito e certeza que se pensa quando se trata do equilíbrio de forças no sistema processual. Agora, encara-se a certeza como requisito para a realização dos atos de poder e para a determinação do seu conteúdo.
No processo de conhecimento, o exagero em que a doutrina costuma incidir consiste na crença de que verdadeiramente os julgados se apóiem sempre na certeza. Essa é uma ilusão que permanece, meio por inércia dos que passam pelo assunto sem deter-se e apesar de expressivos alertas já levantados por vozes muito autorizadas...
Em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência de certeza é somente uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de mera probabilidade exigida e, inversamente, os limites toleráveis do risco. E isso transparece, no processo de conhecimento, especialmente, (embora não apenas) no tocante às questões de fato.
Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes...
Basta que o juiz tenha atingido grau suficiente de convicção, a ponto de preferir afirmar o fato e ter por irrelevantes os motivos divergentes...
Pois é precisamente esse agravamento intolerável que se quer evitar, quando se preconiza a relativização do ônus da prova e a redução do seu peso: que o juiz aja como a pessoa comum ao formar sua convicção, concluindo pela existência do fato quando a sua consciência tiver por bem mais provável a existência do que a inexistência e sem chegar aos extremos da exigência que só se compreenderiam e legitimariam se fosse possível o encontro da verdade pura e indiscutível mediante a instrução e se a certeza absoluta fosse algo tangível na cognição processual. Não há razão alguma para correr riscos maiores de errar contra o autor, só para não correr riscos de errar contra o réu8.
7 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Baptista, Jurisdição e Execução, São Paulo: RT, 1996, p. 212.
b) No campo penal, e este é um argumento que serve de subsídio para a instrução processual civil, e com sobras de razão porque, no processo criminal, o exame da prova é mais aprofundado ou, melhor, o juízo que se requer do juiz criminal é mais intenso e rigoroso do que o juiz cível, a palavra da vítima nos crimes sexuais tem relevante efeito probatório, embora não se possa prescindir de um mínimo de elementos, ainda que indiciários, corroborando-a, em razão de possíveis motivos para o falseamento da verdade, como a vergonha, o intuito de esconder o ato que lhe perece imoral etc., conforme assim resumido; será sempre de rigor o exame crítico do seu depoimento a partir de juízos primeiro de possibilidade e de verossimilhança e depois de probabilidade, num crescendo até chegar-se ao juízo de certeza (quer dizer: a palavra da ofendida deve ser em si verossímil, ou seja, não retratar fatos impossíveis ou contrários ao id quod plerumque accidit, e conforme, afastadas eventuais inverossimilhanças ou fatos fisicamente impossíveis, às demais provas, ainda que indiciárias):
O estupro é daqueles crimes que se praticam, por necessidade mesma do seu êxito, a coberto de testemunhas (qui clam committi solent); mas, na ausência de indícios concludentes, não se deve dar fácil crédito às declarações da queixosa, notadamente se esta não apresenta vestígios da alegada violência. Tais declarações devem ser submetidas a uma crítica rigorosa. Se é alegada a violência moral (ameaça), a prova é dificílima, desde que não haja confissão do acusado ou testemunhos excepcionalmente positivos.
9 Na maioria dos casos, o processo resultará em um non liquet
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 214 C/C ARTS. 29 E 226, I, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HAVERIAM PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VERSÃO DA VÍTIMA.
8 DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: RT, 1987, pp. 337, 338, 339, 340 e 361, n. 33 e 33.2, grifos nossos.
9 HUNGRIA, Nélson, Comentários ao Código Penal, 1.ª ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947, v.
VIII, p. 117.
I - A palavra da vítima, em sede de crime de estupro, ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não tem testemunhas, ou deixam vestígios.
II - Para efeito de apreciação em sede de writ, a autoria do delito pelo qual os pacientes restaram condenados está suficientemente demonstrada com base nas provas produzidas.
Writ denegado.10
Desse modo, na falta de testemunhas dos atos, algo que, como visto, é comum em casos como o dos autos, será de rigor, na busca do juízo de probabilidade suficiente, o exame crítico da palavra da vítima, dada somente no inquérito policial, mas que, como será visto, encontra na prova produzida em juízo, neste processo, a necessária confirmação.
Primeiro, a presença do coautor na casa paroquial no dia do fato não é negada pelo denunciado a lide, além de que o depoimento de uma testemunha confirma-o estreme de dúvida: Marineuza Caetano Bazzuco, então empregada doméstica na mesma casa, que se ausentou do local por volta das 16 horas, disse que deixou autor e denunciado sozinhos na casa paroquial (fl. 366). Também, este não negou uma circunstância referida no depoimento do coautor ao Ministério Público: a sua ausência por uns dez (10) minutos, para uma visita a uma mulher enferma no hospital da cidade. Ou seja: a palavra de Jermias Fernando Andrade Souza é confirmada na maioria dos pontos por outros elementos de convicção, fato que lhe confere verossimilhança afinal o coautor de fato esteve na casa paroquial e na companhia do denunciado a lide, sozinho com ele a partir da 16 horas;
10 STJ, HC 46597/MG; HABEAS CORPUS 2005/0128838-0)
também, o coautor narrou fatos que foram confirmados por Marineuza, a denotar a sua sinceridade.
Segundo, dando muito mais plausibilidade ao depoimento de fl.s 33 e 33 verso, prestado pelo primeiro autor à Promotora de Justiça, concorre o fato de ter ele, logo após o episódio, chorando, contado a Luiz Geraldo de Oliveira (o qual repetiu a mesma versão na Polícia, no processo criminal e nestes autos) que o denunciado o acariciara e o fizera sentar no seu colo estando, o denunciado, então, com o pênis ereto (fl. 258).
A mesma versão foi ouvida por Mauri Schuh Júnior, amigo do primeiro autor, que a repetiu em juízo, as fls. 375 e 376. Ou seja: imediatamente após sair da casa paroquial o coautor repetiu a mesma história que manteve no depoimento ao Ministério Público, a sua mãe, a coautora, e a um amiguinho, este também ouvido em juízo.
Terceiro, apontando para o comportamento desviante do denunciado em outra oportunidade, há o depoimento de Felype Martins de Souza, que disse que certo dia, quando estava na companhia do denunciado, assistindo a um filme no quarto deste, "esse passou a mão nas suas partes íntimas... que o padre chegar a passar a mão em seu pênis" (fl. 410). Ou seja: aparentemente o denunciado possui a propensão à pedofilia e ao homossexualismo, fato que fortemente confirma a palavra do autor; ou seja, a conduta do denunciado naquele dia não fugia à normalidade (ou, melhor dizendo, à anormalidade) da vida dele.
Tudo isso, ou seja: a prova de que o primeiro autor estava na companhia do denunciado no dia dos fatos, a reação imediata daquele procurando contar o acontecido a Luiz Geraldo de Oliveira e a um amigo, bem como os atos similares ocorridos com outro menor, levam, na falta de dados em sentido contrário, à conclusão de que de fato houve o assédio sexual.
E produzida a prova a respeito da culpa, dolo, rectius, do denunciado, a ré responde solidariamente pela compensação do dano moral, uma vez que, como visto, existe uma presunção absoluta em desfavor do amo, comitente, empregador e preponente; e mesmo que se pudesse admitir a prova da não-culpa, a ré não a teria produzido, não conseguiu provar, por exemplo, que adota cautelas na escolha e formação dos seus sacerdotes, que procura averiguar a sua vida social e pregressa e, constatado eventual desvio, descartar o seminarista que não reúna condições de manter uma relação saudável com os fiéis.
2.4. Dano moral
Embora a ré não aborde a questão, é necessário dizer algo sobre o dano moral aos autores.
Dano moral e dignidade da pessoa humana são conceitos correlatos. Aquele não compreende somente o sofrimento do espírito, o padecimento da alma, um dos seus aspectos, é certo, mas que não o esgota. A profunda tristeza, o desatino, a depressão que podem decorrer do ato ilícito configuram dano moral porque uma situação intensa e negativa como essa viola um direito fundamental, o direito à tranqüilidade de espírito, à integridade psíquica: "Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual, de homeostasis y tiene um derecho a permanecer en esse estado; las 11 alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas". O conceito do dano é bem mais amplo. Ele se relaciona à dignidade da pessoa humana e esta, aos direitos fundamentais, ou a certos direitos fundamentais, dentre os quais o direito à paz de espírito. Deverá existir ofensa a alguma dimensão da dignidade da pessoa humana, de regra representada pela ofensa a algum direito fundamental que se relacione de perto com a dignidade da pessoa, de modo que o dano moral não se encontrará apenas nas situações de dor; mas em toda e qualquer situação em que existir ofensa a um direito fundamental, mesmo naquelas em que não houver torrente de sensações dolorosas ou que a pessoa, em razão da sua incapacidade de compreender ou discernir o doente mental, por exemplo, pode sofrer dano moral ainda que não consiga entender o sentido do ato que contra ele é praticado e sentir as repercussões negativas dele em seu espírito:
Portanto, o melhor entendimento para conceituar o dano moral está na vinculação com a ofensa à dignidade da pessoa humana que se perfaz diante de agressões a direitos da personalidade. Estes últimos, por sua vez, devem ser considerados como cláusula geral, sem que haja tentativa de limitação 12 jurisprudencial ou legal.
Dentro desse campo maior, pergunta-se: quais os bens jurídicos dos autora lesados? Quais os direitos fundamentais ofendidos pelo denunciado?
11 ITURRASPE, Jorge Mosset, Responsabilidad por Daños, t. IV, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1986, p. 39.
12 RESEDÁ, Salomão, A função social do dano moral, São José-SC: Conceito Editorial, 2009, p. 143.
Os fatos ocorreram quando o primeiro autor contava apenas doze anos; e nesse momento da sua vida ele era titular de direitos fundamentais como o direito à educação, à assistência material e moral (especialmente estabelecidos nos artigos 7.º e 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente e na Constituição Federal). Os atos libidinosos cometidos pelo denunciado carícias e contato físico mais agudo e franco ao colocá-lo no colo e permanecer com o pênis ereto constituem, evidentemente, crime (tanto assim que ele responde ainda a processo criminal) e acima de tudo um ato contrário à dignidade da criança, um ato monstruoso e que lhe afeta o desenvolvimento emocional e nessa medida fere direitos fundamentais, na medida em que coage a criança ou o adolescente a uma prática que somente um maior poderia, dentro do seu livre arbítrio, consentir e contraria a natureza das coisas ao forçar e acelerar a vida sexual de alguém ainda naturalmente inapto para escolhas assim. Menciona-se ainda a exposição do coautor ao público, ponto referido na inicial.
O mesmo pode ser dito com respeito à coautora. Id quod plerumque accidit se pode avaliar o sofrimento da mãe que vê o seu filho vítima de atos dessa natureza. Aqui se está tratando do sofrimento emocional, da perturbação séria e relevante da psique, da sua integridade psíquica. Os pais temem pela segurança e o futuro de seus filhos. Sofrem quando de mal lhes acontece. Perturbam-se ao sentirem que eles estão doentes, aflitos, amargurados, e o que dizer então quando sentem na sua alma o vilipêndio ao seu pequeno, quando remoem o ato e a cada momento sofrem a mesma dor sentida ao saberem da notícia? O que é humano revela- se aos demais humanos. "Homem sou, nada do que humano me é estranho" (Terêncio).
Desse modo, a r. sentença deve ser mantida.
§3 PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, não provê a apelação.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima (Presidente) e Nilson Mizuta (Revisor), que acompanharam o voto do Relator.
Curitiba, 23 de agosto de 2012.
Albino Jacomel Guérios Relator
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