Mandado de Segurança n. 2014.053839-9, da Capital
Relator designado: Des. João Henrique Blasi
MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO DE ASSESSORA DE DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO. PARENTESCO COM SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO DE GABINETE DE OUTRO DESEMBARGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE REVELAM INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E DE INFLUÊNCIA PARA A ALMEJADA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENGASTADOS NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, À SÚMULA VINCULANTE N. 13 E À RESOLUÇÃO N. 07/ 2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DA CORTE. CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL.
"Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo." (TJSC - Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a determinar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação da impetrante e, consequentemente, a concessão da segurança.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2014.053839-9, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Bianca Michelli Zanelato e impetrado Estado de Santa Catarina e outro:
O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por unanimidade de votos, conceder a ordem. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Rodrigo Cunha, Jorge Luiz de Borba, Carlos Adilson Silva, Francisco Oliveira Neto, Gerson Cherem II, Pedro Manoel Abreu (Presidente), Cesar Abreu, Cid Goulart e Jaime Ramos.
Florianópolis, 8 de outubro de 2014
João Henrique Blasi
Relator DESIGNADO
RELATÓRIO
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Bianca Michelli Zanelato, pela Advogada Karen Nascimento, tendo por autoridade dada como coatora o Presidente deste Tribunal de Justiça, ao argumento de que foi indicada para ocupar cargo de provimento em comissão de Assessora Jurídica, em Gabinete de Desembargador desta Corte, contudo teve a nomeação obstada por alegado nepotismo, haja vista ser irmã de servidor efetivo, Analista Jurídico, atualmente laborando em cargo comissionado de Assessor em Gabinete de outro Desembargador (fls. 2 a 8).
O Estado de Santa Catarina ingressou no feito (fl. 28).
A análise do pedido liminar foi postergada para depois de prestadas as informações (fl. 21), que vieram aos autos argumentando a inexistência de ilegalidade na decisão administrativa adotada (fls. 31 e 32).
A liminar foi deferida (fls. 34 a 40) e, na sequência, o Procurador de Justiça Newton Henrique Trennepohl opinou pela concessão da ordem (fls. 50 a 55).
É o relatório.
VOTO
O exame da matéria requer, isagogicamente, que se invoque a Súmula Vinculante n. 13, assim vazada:
13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
De igual modo faz-se mister suscitar o art. 8º da Lei n. 1.149/93, que alterou a redação da Lei Complementar n. 90/93, nos seguintes termos:
Art. 8º Salvo se servidor efetivo de juízo ou tribunal, não poderá ser nomeado para cargo em comissão, ou designado, para função gratificada, cônjuge, companheiro ou parente até o 3º grau civil, inclusive, de qualquer dos respectivos membros ou juízes, em atividade.
Parágrafo único. Não pode ser designado assessor ou auxiliar de magistrado qualquer das pessoas referidas neste artigo.
Há, ainda, a Resolução n. 007/05, do Conselho Nacional de Justiça, invocada no ato tido por coator, que dispõe da forma que segue:
Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
[...]
III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
[...]
§ 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e que o outro servidor também seja titular de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Redação da Resolução n. 181/13)
Pois bem.
A questão sob análise tem suscitado frementes debates, por inadequada generalização, eis que, não raro, dizente com situações fáticas em que, verdadeiramente, inexiste favorecimento, e, de conseguinte, vestígio de mácula ao postulado da moralidade administrativa.
Faz-se imperativo, então, emprestar adequada interpretação à Súmula Vinculante n. 13, partindo da premissa de que o seu escopo é o de reverenciar os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 da Carta Magna da República, notadamente os da impessoalidade e da moralidade.
Tanto que referência expressa a este preceptivo constitucional constava da proposta original do Enunciado Sumular, mas acabou sendo expungido do texto que veio a lume. Confira-se:
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, tenho a impressão que ficou da seguinte forma: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta,em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal, "art. 37". E cito os precedentes.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO
- "...viola a Constituição Federal...". Porque, por exemplo, há um princípio da Constituição...
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES
(PRESIDENTE) - O artigo 37 iria para a referência da súmula, referência da legislação.
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA -
Não precisa do 37. O princípio republicano está abrangido.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -
Não fica no enunciado. Fica na referência.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Certo, não fica no enunciado da súmula. (STF, DJe n. 214/2008, de 11.11.2008)
Na essência, o referido Verbete Sumular destina-se a dar concreção aos princípios inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]
Logo, a Súmula em tela deve ser interpretada conectadamente com tal disposição constitucional, como já decidido por este Grupo de Câmaras, à luz de aresto encimado pela seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREFACIAL AFASTADA. PROCURADOR DE JUSTIÇA QUE PELO QUINTO CONSTITUCIONAL GALGOU O CARGO DE DESEMBARGADOR. INDICAÇÃO DE ANTIGO ASSESSOR, ORIUNDO DA PROCURADORIA, PARA OCUPAR CARGO EM COMISSÃO DE SECRETÁRIO JURÍDICO NO SEU GABINETE. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA PRÁTICA DE NEPOTISMO, COM FULCRO NAS VEDAÇÕES DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ, ANTE A RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. DESEMBARGADOR QUE NOMEIA TENDO EM VISTA A COMPETÊNCIA E A RELAÇÃO DE CONFIANÇA PREVIAMENTE ESTABELECIDA ENTRE AMBOS. REQUISITOS INERENTES ÀS FUNÇÕES PARA A QUAL FOI INDICADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HIPÓTESE QUE FOGE AO ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E DA RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ. PEDIDO PROCEDENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. (MS n. 2011.038332-4, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 26.10.2011 - negritei)
O caso concreto em muito assemelha-se ao julgado antes trasladado, eis que, tanto num, quanto noutro, inexiste relação subordinativa entre a impetrante e o servidor apontado como gerador do "nepotismo", assim como não se constata qualquer influência deste na pretendida nomeação daquela.
Insta levar, ainda, na devida conta, que a indicação ao cargo em foco proveio do Magistrado a ser por ele assessorado, que, ademais, promoveu escolha por teste seletivo e fez a indicação com base nos méritos da própria impetrante, consoante demonstra o documento de fls. 17 e 18.
Assim, em prol da nomeação pretendida deve-se destacar o processo seletivo a que se submeteu a impetrante, provando, antes de tudo, que sua nomeação vem ao encontro da meritocracia e prestigia o princípio constitucional da eficiência no serviço público.
Outro prejulgado deste Grupo de Câmaras também merece invocação. Ei-lo:
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE QUE FOI INDICADA AO CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO SUL. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO DE NEPOTISMO. RELAÇÃO DE PARENTESCO DE SEGUNDO GRAU COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO QUE TAMBÉM EXERCE CARGO EM COMISSÃO (IRMÃ). IMPETRANTE INDICADA AO CARGO COMISSIONADO POR MOTIVO DE CONTATO PROFISSIONAL ANTERIOR COM A AUTORIDADE NOMEANTE, ENQUANTO EXERCEU O CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA NA 3ª VARA CÍVEL DE JOINVILLE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS VEDAÇÕES DA RESOLUÇÃO N. 7/2005 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA E AUTORIZAR A NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA.
[...]
Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.
Portanto, impende verificar se no caso concreto existe subordinação hierárquica entre Adriana Bonissoni e sua irmã Daniela Bonissoni e se a nomeação da impetrante ao cargo de Assessora Jurídica ocorreu por interferência de sua irmã, que ocupa cargo no Poder Judiciário Catarinense. (MS n. 2012.067632-5, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 14.8.2013)
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO DE SECRETÁRIO JURÍDICO DE DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO. PARENTESCO EM AFINIDADE EM TERCEIRO GRAU, POR AFINIDADE, COM MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA JUDICANTE NO INTERIOR DO ESTADO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE REVELAM INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E DE INFLUÊNCIA PARA A ALMEJADA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENGASTADOS NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, À SÚMULA VINCULANTE N. 13 E À RESOLUÇÃO N. 07/ 2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DA CORTE. CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL.
"Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo." (TJSC - Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a determinar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação do impetrante e, consequentemente, a concessão da segurança. (MS n. 2014.000914-2, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11.6.2014)
E, alfim, também do Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte, colijo o seguinte julgado, proferido na última sessão daquele colegiado, que guarda particular similitude com a situação fática emergente destes autos, eis que, igualmente, trata da nomeação de irmãos para cargos de assessoria:
MANDADO DE SEGURANÇA - NEPOTISMO - INDICAÇÃO AO CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BARRA VELHA - NOMEAÇÃO OBSTADA PORQUE A IRMÃ DA CANDIDATA OCUPA CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA NA COMARCA DE JOINVILLE - RESOLUÇÃO N. 37/2009, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A IRMÃ E A CANDIDATA INDICADA, OU DESTA EM RELAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO DE SUA IRMÃ, OU DE INFLUÊNCIA DESTES PARA A NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO - ORDEM CONCEDIDA. (MS n. 2014.013850-8, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13.8.2014)
Mostram-se precisas, e adequadas para transcrição neste passo, as ponderações deduzidas pelo ex-Ministro Carlos Ayres Britto nos autos de Reclamação que tramitou perante a Suprema Corte. Observe-se:
6. Aqui, não me parece caracterizado o nepotismo de que trata a Súmula Vinculante nº 13. Cláudia Bayão Bichler e Paula Bayão Bichler (irmãs) foram nomeadas para o cargo comissionado de Assistente de Promotoria (Cláudia em 01/04/2005 e Paula em 14/06/2005) e, posteriormente, de Assessor Jurídico (Cláudia em 01/08/2005 e Paula em 20/07/2009). Ficou demonstrado nos autos que não havia vínculo de parentesco entre as interessadas e a autoridade nomeante. Ao contrário, elas estavam subordinadas a diferentes Procuradores de Justiça, conforme indica a própria peça inicial. Procuradores com quem, tampouco, mantinham qualquer vínculo de parentesco. Não havia, ademais, entre elas, qualquer subordinação hierárquica.
7. Acresço, por fim, que não estou, nesse juízo prefacial, relativizando o teor da Súmula Vinculante nº 13. Não é isso. O fato é que não encontro, neste juízo prefacial, mácula aos princípios da moralidade, da eficiência ou da impessoalidade na Administração Pública. Princípios que fundamentaram a edição do entendimento vinculante desta Casa de Justiça. (STF - Reclamação n. 10.676, j. 16.2.2011)
Essa compreensão revela-se de todo aqui aplicável, eis que, do mesmo modo, não diviso o mais mínimo indício de afronta à moralidade, à eficiência ou à impessoalidade, princípios que, ressabidamente, devem ser apanágio da Administração Pública. Afinal, não só está patenteada a inexistência de relação subordinativa entre a impetrante e seu irmão, como, também, que não houve qualquer influência do segundo para a nomeação da primeira.
A mais disso, não há qualquer vínculo entre a impetrante e a autoridade nomeante, tampouco com o Desembargador que a indicou para o mister de assessora.
Em remate, oportunas são também as ponderações postas no parecer do Ministério Público, que invoco como razões decisória. Ei-las:
[...] há nos autos prova de que a Impetrante participou e venceu processo seletivo oficioso conduzido pelo Desembargador que pediu sua nomeação [...] (fls. 17/18).
Ademais, a simples condição de irmã de outro servidor ocupante de cargo efetivo e comissionado junto a outro gabinete de Desembargador, não autoriza concluir que tenha de alguma forma influenciado na nomeação da Impetrante. Não há qualquer indício de prova nesse sentido, de forma que se nos parece exagerada a decisão administrativa.
[...]
Ante o exposto, presente a violação de direito líquido e certo, o que atende a exigência contida no art. 1º, da Lei n. 12.016, posicionamo-nos no sentido de que seja concedida a ordem. (fls. 54 e 55)
É caso, portanto, de confirmação do provimento liminar para sustar, em definitivo, os efeitos do ato administrativo impugnado, convalidando a possibilidade de nomeação da impetrante ao indigitado cargo de provimento em comissão.
Assim sendo, voto pela concessão da ordem, ressalvando, por fim, que inexistem, na espécie, encargos de sucumbência.
Gabinete Des. João Henrique Blasi
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