AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2006.72.00.012696-0/SC
AUTOR
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MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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RÉU
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DARIO ELIAS BERGER
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ADVOGADO
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PERICLES LUIZ MEDEIROS PRADE
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RÉU
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DJALMA VANDO BERGER
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ADVOGADO
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ROGERIO REIS OLSEN DA VEIGA
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CHRISTIAN SIEBERICHS
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RÉU
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AURELIO CASTRO REMOR
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ADVOGADO
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LUIZ HENRIQUE MARTINS RIBEIRO
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RÉU
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SANDERSON ALMECI DE JESUS
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MAGALY DIAS CORDEIRO
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LÚCIA MARIA DE OLIVEIRA
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PEDRO ROBERTO BARTUCHESKY
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CICERO CAMARGO VIEIRA
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MAGUIDAR DUTRA BEHR
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ISOMAR MARIA LOPES
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ATILA ROCHA DOS SANTOS
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ADVOGADO
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JEFERSON DA ROCHA
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RÉU
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RADIAL ENG/ CONSTRUCOES E DRAGAGENS LTDA/
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DE FARIA CONSTRUCOES LTDA/
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ADVOGADO
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NELSON ANTONIO SERPA
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GUSTAVO HENRIQUE SERPA
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IRINEU JOSE RUBINI
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SENTENÇA
O Ministério Público do Estado de Santa
Catarina ajuizou, na Comarca de Florianópolis, ação civil pública por
atos de improbidade administrativa contra Dário Elias Berger, Djalma
Vando Berger, Aurélio Castro Remor, Sanderson Almeci de Jesus, Magaly
Dias Cordeiro, Lúcia Maria de Oliveira, Pedro Roberto Bartuchesky,
Cícero Camargo Vieira, Maguidar Dutra Behr, Isomar Maria Lopes, Átila
Rocha dos Santos, Radial Engenharia Construções e Dragagens Ltda. e De
Faria Contruções Ltda.
Segundo a narrativa da petição inicial, nos termos do Procedimento Administrativo Preliminar n. 04/04/8ªPJ/CMA, quando aconteceu a construção da Via Expressa de São José, denominada também Beira-Mar de São José, houve a prática de sérias irregularidades, violadoras das regras e princípios que orientam a administração pública.
Apontou, inicialmente, a execução das obras de construção sem a existência de projeto básico,
com previsão legal no art. 7º da Lei n. 8.666. Conforme o Relatório do
Tribunal de Contas da União, nunca existiu um projeto completo, preciso e
adequado às exigências legais. Portanto, Dário Elias Berger, na época, o
Prefeito Municipal e Djalma Vando Berger, o Secretário de Transportes e
Obras, do Município de São José iniciaram de forma claramente ilegal a
execução do aterro da Beira-Mar.
Além
disso, Dário Elias Berger, Djalma Vando Berger e Aurélio Castro Remor
parcelaram de forma irregular a obra para, dolosamente, restringir a
participação de empresas de maior porte e impedir maior publicidade das
licitações correspondentes. O Relatório do Tribunal de Contas da União,
daqui para adiante abreviado como RTCU, indicou que esta providência
afastou empresas de maior porte de tomadas de preço por falta de
interesse e por dificuldades em identificar que estas diziam respeito à
Via Expressa de São José. Vários itens previsíveis, ainda, foram
adquiridos sem licitação, como conserto de draga, alimentação, hotéis e
outros, de acordo com lista de gastos que está às fls. 18/105 do RTCU.
Para
o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, os réus referidos
possuíam um objetivo maior, a saber, o de manipular o andamento da
totalidade da obra para garantir o pleno domínio quanto às empresas cuja
participação pretendiam.
O autor
prosseguiu e registrou irregularidades na execução de trabalhos
simultaneamente realizados pela Prefeitura Municipal de São José e a
Empresa Radial no canteiro das obras, com base nas conclusões do RTCU
que assinalaram a confusão de serviços realizados, ora com equipamentos
da Prefeitura, ora com equipamentos locados sob administração da
Prefeitura, ora com equipamentos de terceiros sob administração de
terceiros.
Como consequências do
parcelamento indevido da obra, a Prefeitura estava obrigada a realizar
concorrências, o que deixou de fazer. Assim, descumpriu o art. 23, §2º,
da Lei n. 8.666.
Aduziu a petição
inicial que a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União
verificou que os agentes públicos Dário Elias Berger e Djalma Vando
Berger dispensaram licitações para parcelas de obras, serviços e
compras, que poderiam ser realizadas a um só tempo e conjuntamente.
Houve,
também, violação do princípio da publicidade e ao art. 21, I, da Lei n.
8.666, pois o Tribunal de Contas da União observou que todas as
licitações que envolviam a previsão de recursos federais não foram
publicadas no Diário Oficial da União, nos anos de 2000 e 2001.
Discriminou,
ainda, dados e conclusões obtidas pelo Tribunal de Contas da União para
apontar o pagamento de aditivos contratuais sem a devida
contraprestação de serviços, bem como o superfaturamento de
contratações. Reportou-se, especificamente ao contrato n. 176/99 firmado
com a empresa De Faria, com quem poderia ter sido gasto, de acordo com
cálculos estimados, o máximo de R$ 357.751,83. No entanto, o
superfaturamento foi equivalente a R$ 452.998,17. As dificuldades da
equipe de auditoria do TCU em conhecer a TP 128/99 , só minimizadas com a
exigência de acessar a relação completa de empenhos relativos à obra
desde 1999, revelaram fortes indícios de desvios dos recursos destinados
a este contrato em particular.
No
item 1.8 da petição inicial, o Ministério Público do Estado de Santa
Catarina informou o direcionamento da TP 065/2000 para a empresa Radial
Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., quando deveria ter sido
classificada a empresa Mage. O prejuízo foi, ao final do contrato,
equivalente ao valor de R$ 407.374,00. Neste ponto específico, o autor
responsabilizou expressamente Dario Elias Berger, Djalma Vando Berger,
Sanderson Almeci de Jesus, Magaly Dias Cordeiro e Lúcia Maria de
Oliveira, por utilizarem critérios nas licitações, sobretudo em aditivos
contratuais, que elidiram o princípio da igualdade entre licitantes
(art. 44, §1º, da Lei n. 8.666) e, por consequência, ocasionaram a
classificação de empresa que não propôs menor preço global (art. 45,
§3º, da Lei n. 8.666).
O autor, em seguida, afirmou que os réus, com o fim de direcionar os resultados das licitações, inabilitaram irregularmente empresas
que não participaram do esquema de ilicitudes. Nos termos do Relatório
do TCU, as questões formais que levaram à inabilitação das empresas A.
MENDES e TRANSPEREIRA, na TP 209/2001 poderiam ter sido facilmente
esclarecidas, tendo em conta o que prevê o art. 43, §3º, da Lei n.
8.666. A empresa N.Ô. Terraplanagens foi contratada após apresentar
Licença Ambiental de Operação idêntica as que foram consideradas
inidôneas para as empresas A. MENDES e TRANSPEREIRA. Os requeridos
envolvidos nesta última irregularidade foram, conforme a petição inicial
(fl. 37) Dário Elias Berger, Djalma Vando Berger, Pedro Roberto
Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e Maguidar Dutra Beher.
Na
contratação da Empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda., o Ministério Público apontou, com base em auditoria realizada
pelo Tribunal de Contas da União, o superfaturamento no contrato
resultante da TP n. 209/2001, especificamente quanto ao fornecimento de
materiais de 1ª categoria. Servindo-se da fundamentação do relatório do
TCU, o autor transcreveu a identidade entre a TP n. 209/2001 e a TP
031/2001 e detalhadamente os dados numéricos dos itens envolvidos para
comprovar o sobrepreço e, ao final, para responsabilizar os réus Dário
Elias Berger, Djalma Vando Berger pelos atos ilegais e a empresa Radial
Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., como beneficiária dos valores
correspondentes ao superfaturamento.
No
item 1.11 da petição inicial, por fim, o autor relatou irregularidades
identificadas pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Segundo este órgão de controle: (a) despesas em duplicidade relacionadas
ao pagamento de tampas de canais em concreto armado, por ocasião da
execução da primeira etapa da drenagem da Beira Mar de São José,
importando, somente no exercício de 2001, o prejuízo de R$ 41.981,95
(quarenta e um mil, novecentos e oitenta e um reais e noventa e cinco
centavos); (b) despesas indevidas, também no exercício de 2001, à conta
do pagamento de serviços não prestados de locação de serviços de
escavadeira (Contrato n. 004/2001), no valor de R$ 101.629,71 (cento e
um mil, seiscentos e vinte e nove reais e setenta e um centavos); (c) no
exercício de 2002, novamente as despesas referentes à locação de
serviços de escavadeira (Contrato n. 004/2001), não realizados, no valor
de R$ 47.365,29 (quarenta e sete mil, trezentos e sessenta e cinco
reais e vinte e nove centavos).
Após a
narrativa dos fatos, o Ministério Público concluiu que a atuação
administrativa caracterizada pelo direcionamento das licitações, pelo
superfaturamento, por compras diretas para empresas previamente
escolhidas, entre outras irregularidades, importou a prática de atos de
improbidade que, ao mesmo tempo, ocasionaram o enriquecimento ilícito
dos demandados, o prejuízo ao erário (patrimônio) público e o atentado
aos princípios que orientam a estrutura administrativa.
A seguir, discorreu sobre a competência do juízo da Comarca do Município de São José, da legitimidade ativa do Parquet e da legitimidade passiva dos requeridos.
Nas
folhas 73 a 79, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina
descreveu em quadro resumo as condutas ilícitas de cada um dos
envolvidos, as respectivas consequências e o enquadramento legal de cada
uma delas.
Por último, requereu:
(a)
liminarmente, a decretação de indisponibilidade de bens de todos os
requeridos em montante suficiente para assegurar o integral
ressarcimento dos prejuízos causados (art. 7º da Lei n. 8.429);
(b)
a procedência dos pedidos para condenar Dário Elias Berger e Djalma
Vando Berger ao ressarcimento integral do dano, à perda da função
pública, à suspensão de seus direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez)
anos, ao pagamento de multas civis, aplicadas no patamar de até três
vezes o valor do dano e à proibição de contratar com o Poder Público ou
receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios
majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos;
(c)
a procedência dos pedidos para condenar Aurélio Castro Remor ao
ressarcimento integral do dano, à perda da função pública, à suspensão
de seus direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, ao pagamento de
multa civil, aplicada no patamar de até duas vezes o valor do dano e
até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, e à
proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5
(cinco) anos;
(d) a procedência dos
pedidos para condenar Pedro Roberto Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e
Maguidar Dutra Behr ao ressarcimento integral do dano, à perda da
função pública, à suspensão de seus direitos políticos de 5 (cinco) a 8
(oito) anos, ao pagamento de multa civil, aplicada no patamar de até
duas vezes o valor do dano e até 100 (cem) vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente, e à proibição de contratar com o Poder Público ou
receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios
majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
(e)
a procedência dos pedidos para condenar Sanderson Almeci de Jesus,
Lúcia Maria de Oliveira e Magaly Dias Cordeiro ao ressarcimento integral
do dano, à perda da função pública, à suspensão de seus direitos
políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, ao pagamento de multa civil,
aplicada no patamar de até duas vezes o valor do dano e até 100 (cem)
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, e à proibição de
contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 10 (dez)
anos;
(f) a procedência dos pedidos
para condenar Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. e De
Faria Construções Ltda. ao ressarcimento integral do dano, à perda da
função pública, ao pagamento de multa civil, aplicada no patamar de até
duas vezes o valor do dano e até 100 (cem) vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente, e à proibição de contratar com o Poder Público ou
receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios
majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos.
A
MM. Juíza de Direito, por meio da decisão de fls. 2.397 a 2.408,
determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina.
Desta decisão foi interposto agravo de instrumento pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (fls. 2426 a 2441).
Dário
Elias Berger, Djalma Vando Berger, Aurélio Castro Remor e Sanderson
Almeci de Jesus manifestaram-se às fls. 2.471/2.481 arguindo a nulidade
do processo desde o início e o indeferimento da petição inicial.
Reportaram-se, ainda, à defesa apresentada ao Tribunal de Contas da
União e ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
A
Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, ao julgar o recurso interposto pelo Ministério Público
Estadual (Agravo de Instrumento n. 2004.023799-5), decidiu determinar o
retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição.
Em
seguida, Isomar Maria Lopes, Lúcia Maria de Oliveira e Maguidar Dutra
Behr apresentaram defesas prévias dizendo, em síntese, que suas
participações nos fatos narrados na petição inicial mantiveram relação
apenas com os procedimentos burocráticos, sem jamais haverem atuado com
dolo ou culpa (fls. 2743 a 2.745).
A União requereu seu ingresso no feito como assistente litisconsorcial do Ministério Público (fls. 2.757 a 2.766).
De Faria Construções Ltda. ofereceu contestação (fls. 2.768 a 2.784).
Arguiu,
inicialmente, o desaparecimento dos motivos que originaram a
fundamentação da ação civil pública, pois logo após o encaminhamento do
Processo TCU n. 017.184/2002-8 do TCU para o Ministério Público, foram
substituídas as razões alegadas para o débito.
Arguiu,
também preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e a
ilegitimidade do Ministério Público Federal para promover a ação, em
síntese, porque o julgamento de despesa correlacionada ao Contrato n.
176/1999 e a seu Termo Aditivo, firmados entre a Prefeitura Municipal de
São José e a empresa De Faria Construções Ltda., custeada com recursos
municipais, era atribuição exclusiva do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
Sobre o mérito, a
saber, a inexistência de irregularidades na execução do Contrato n.
176/1999, a empresa transcreveu o que disse ao Tribunal de Contas da
União. Em resumo, o que segue:
a) o
objeto da licitação foi o de locação de horas máquina/equipamento, ou
seja, não teve por base quantidade ou espécie de material transportado,
mas unicamente o tempo em que os maquinários e os caminhões estiveram à
disposição da Prefeitura; o critério de avaliação utilizado pela equipe
de auditoria do TCU só poderia ser observado se o objeto do contrato
fosse a movimentação e o transporte de materiais, determinados em
quantidades previamente estipuladas;
b)
não existiram desvios de recursos no Contrato 176/1999; em continuidade
à transcrição de resposta nos autos do processo junto ao TCU,
reproduziu a indicação de diversas fotografias que comprovariam sua
participação ativa na obra para esclarecer a alegada falta de registros
fotográficos nos seis meses consecutivos em que o contrato foi
executado; além disso, não teve intenção de sonegar a existência do
contrato à equipe de auditores; justificou o resultado do trabalho
realizado na obra (item 19) e a constatação de medições relativas a
quantitativos acrescidos no aditivo sem qualquer menção a número de
horas de caminhão truck para pedra e com valores não proporcionais ao preço unitário do equipamento (item 20).
Por
último, aduziu que o aditivo foi motivado pela necessidade do número de
horas de caminhão para transporte e que as medições do aditivo
obedeceram a critério definido pelo Município de São José.
Dário
Elias Berger, a seguir, arguiu a necessidade de suspensão do processo,
por prejudicialidade externa, relativamente à Reclamação n. 2.138 então
em curso no Supremo Tribunal Federal (fls. 3.026 a 3.029).
A MM. Juíza de Direito, nos termos da decisão de fl. 3038, determinou a remessa dos autos à Justiça Federal.
Após
o deferimento do pedido de ingresso da União na lide (fl. 3.054),
manifestou-se o Ministério Público Federal (fls. 3.056 a 3.072).
Após
narrar sumariamente os atos processuais até então praticados e dizer a
respeito da competência do juízo de primeiro grau para o processo e o
julgamento de ações de improbidade administrativa, o Procurador da
República reportou-se à falta de projeto básico do empreendimento
investigado e ao Contrato n. 176/1999 e Aditivo.
Prosseguiu
com aditamento à inicial quanto ao item 1.8 - Direcionamento de
licitação com vistas ao favorecimento da empresa Radial Engenharia,
Construções e Dragagens Ltda.
Relativamente
a este ponto, aduziu que a Prefeitura Municipal de São José lançou a
Tomada de Preços (TP) 65/2000, cujo critério de julgamento seria o menor
preço global, com o objetivo de fornecer material e mão-de-obra orçados
em R$ 1.484.633,26 para a execução, em regime de empreitada por preços
unitários, de drenagem e obras no trecho entre os rios Araújo e Roçado.
Venceu a licitação a empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda.
No entanto, várias
irregularidades foram apuradas pelo Tribunal de Contas da União e pelo
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
O Ministério Público Federal descreveu as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas da União da seguinte forma:
Após
a homologação do certame, constatou-se um erro de cotação de preços na
proposta, onde a Comissão de Licitação procedeu à retificação do preço
unitário para R$ 399,19 (resultado da divisão do preço global do item
pela quantidade) de forma a manter o preço global da proposta, obtendo a
aquiescência da licitante.
Durante a
execução do contrato, foram identificadas duas incorreções no edital de
licitação, que, aliado a alterações posteriores no projeto de drenagem,
ocasionaram inclusões e exclusões de diversos itens, elevando o valor
final do contrato para R$ 1.461.464,99 (acréscimo global de 22,7%).
Com
base nisso, o TCU (Acórdão 583/3003-Plen), arbitrou, com base no método
do balanço, um débito de R$ 364.545,76 (com data de referência em
24/10/2001).
Após a defesa apresentada pelos responsáveis, o TCU ressaltou, conforme salientado na inicial, que a empresa Radial não deveria sequer ter-se sagrado vencedora da licitação,
tendo em vista que o valor global de sua proposta, com o recálculo do
valor total do item "Canal aberto de concreto armado 7,00 x 2,50m",
(cuja multiplicação constante da proposta estava errada - itens 131/133
do Relatório de Auditoria) deveria ter sido alterado para R$
1.331.002,19, passando a empresa para o 4º lugar. A atuação da
Comissão de Licitação, ao alterar o preço unitário e manter o valor
global e a empresa Radial como vencedora ao invés da empresa MAGE (que
ficou indevidamente em 2º lugar) foi ato gravíssimo que acarretou sérios
prejuízos ao erário público.
O
Tribunal esclarece que o cálculo do valor exato do prejuízo, deve ser
realizado com base na substituição dos preços unitários contratados, na
planilha do último aditivo acertado, pelos preços unitários da MAGE. A
diferença entre o valor efetivamente pago e o que seria pago caso a MAGE
houvesse sido contratada traduz-se em prejuízo:
"Conforme planilha juntada neste momento aos autos pelo
informante (fls. 2.864 do Volume 16), o valor total pago à Radial foi
igual a R$ 1.461.464,99, enquanto o valor que teria sido pago à MAGE,
caso ela houvesse sido contratada, teria sido igual a R$ 1.130.194,11,
resultando em um prejuízo de R$ 331.270,88 ao Erário, causado pela
irregular adjudicação do contato à RADIAL.
É
digno de destaque o fato de que, após o aditivo, o valor global da
RADIAL aumentou em 22,7% (de R$ 1.233.525,16) para R$ 1.130.194,11. ou
seja, teria sido reduzido em 8,4%.".
Desta
forma, o TCU alterou o fundamento da irregularidade principal do débito
relativo ao Contrato nº 133/200, passando a ser a contratação da
empresa RADIAL em detrimento da MAGE, real vencedora do processo
licitatório, agravada pelo "jogo de preços" conforme argumentação
apresentada na inicial, baseada no Acórdão nº 310/2004 - TCU - 2ª Câmara
(fls. 91/124).
Aduziu o
Ministério Público Federal que, após a apresentação de defesa pelos
responsáveis, devido aos novos fundamentos do débito, o TCU confirmou as
seguintes irregularidades, qualificadas como extremamente grosseiras e indesculpáveis:
(a) incorreções no edital (fls. 3.067/3.068); (b) alteração na proposta
de preços da licitante (fl. 3.068) e (c) supressões de itens com preços
bastante inferiores aos orçados e inclusões de itens novos com preços
relativamente altos (fls. 3.068/3.069).
Quanto
às irregularidades percebidas pelo Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, o Ministério Público Federal narrou os fatos da seguinte
forma:
O TCE/SC verificou também
várias irregularidades na Tomada de Preços nº 065/2000, que culminou no
Contrato nº 133/2000 e termos aditivos, descritas nos relatórios de fls.
145/202 e 217/287. Foi relatada a concordância da empresa RADIAL em
executar o canal aberto em concreto armado 7,00 x 2,50m a um preço
unitário de R$ 3,99,19/m, ou seja, 41,6% do valor unitário que havia
proposto, aceitando a redução de R$ 140.000,00, realçando que, caso
tivesse sido mantido o valor correto do serviço (R$ 239.797,50), a
proposta da empresa iria para R$ 1.331.002,19, ficando em 4º lugar no
certame (como já constatado pelo TCU).
O
TCE/SC verificou ainda, que houve readequações de contrato firmado com a
empresa Radial, alterando-se quantidades e incluindo-se novos serviços
(fls. 148/151), sendo que as duas primeiras readequações não alteraram o
valor do contrato original, mas modificaram o objeto contratado,
reduzindo irregularmente canais e bueiros (fls. 219/220), canal aberto
em concreto armado (fls. 221/222), exclusão de serviços (fls. 223/224 e
227/230), acréscimo de mais de 100% de alguns serviços (fls. 224/225),
inclusão de tampas em canais (fls. 225/226), inclusão de serviço de
fornecimento de areia (fls. 226/227), demonstrando desta forma, a falta
de planejamento e ausência de projeto básico.
Constatou-se
na 3ª readequação que o serviço de execução de canal aberto em concreto
armado 7,00 x 1,80m, num total de 67,00m foi eliminado, destacando ser
este justamente o serviço onde houve a maior redução de valor para a
empresa, por ter aceitado a execução por um preço unitário de R$
399,19/m, ou seja, 41,6% do valor proposto, que era de R$ 959,19/m:
Se
a empresa vencedora do certame tivesse multiplicado corretamente o
preço unitário pela quantidade para este item, a mesma não venceria a
licitação. Agora, durante a execução, a Administração eliminou este
serviço que a empresa havia aceitado executar com "prejuízo" e que havia
sido o ponto fundamental para sua classificação em 1º lugar. Destaca-se
também, conforme citado no item "c" (fl. 150), que não se verificou
estrutura para substituir o referido canal.
k)
Ainda com relação a não execução do Canal Aberto em Concreto Armado
questiona-se como a empresa vencedora aceitou a execução deste canal com
apenas 41,6% do valor proposto, tendo uma redução de R$ 140.000,00,
cerca de 12% do valor total do contratado inicialmente? Este
cenário leva a crer que a empresa já sabia que tal serviço não seria
executado, motivo pelo qual aceitou a redução de valores unitários.
Logo,
a empresa, ao propor um preço de R$ 399,19/m de canal, conforme
documentação às fls. 62 e 63 (constatação da Comissão de Licitação), com
uma redução de 58,4% face ao valor inicialmente por ela proposto de R$
959,19/m de canal (o Município havia orçado em R$ 916,16/m), praticou
preço inexeqüível, devendo ser, portanto, desclassificada quando da
análise das propostas. Por outro lado, se a empresa não aceitasse
reduzir o valor unitário, mantendo o valor inicial, teria sua proposta
global ultrapassada por outras, ficando apenas em 4º lugar no certame.
Portanto,
o procedimento adotado pelo Município, em considerar o preço
inexeqüível para a execução deste item, que seria o item de maior valor
de todos os serviços constantes da proposta, contraria a cláusula 10.3
do Edital. Além disto, o favorecimento à empresa RADIAL - Engenharia,
Construção e Dragagens Ltda., contraria o disposto no artigo 37 da
Constituição Federal (...)
Com
esses fundamentos, o Ministério Público Federal requereu a emenda da
petição inicial para aduzir essas irregularidades descritas que, no seu
entendimento, configuram atos de improbidade administrativa imputada a
Dario Elias Berger, ex-Prefeito Municipal de São José, Djalma a Vando
Berger, ex-Secretário de Transportes e Obras de São José, a empresa
Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., a Sanderson Almeci de
Jesus, Magaly Dias Cordeiro e Lúcia Maria de Oliveira.
Em
aditamento à inicial, quanto ao item 1.10 - Superfaturamento na
Contratação da Empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.,
disse que foi verificado que a base utilizada para a caracterização do
sobrepreço foi uma DMT entre 4 e 5 km e a distância real era, na
verdade, entre 6 e 7 km, o que acarretou a correção dos cálculos que
embasaram o sobrepreço e, consequentemente, não poderia ser comprovado
que o preço de mercado seria mais baixo. Assim, somente em relação ao
preço do material de 1ª categoria e relativamente ao Contrato n.
067/2002, requereu a retirada das irregularidades descritas neste tópico
e atribuídas ao ex-Prefeito Municipal de São José Dario Elias Berger e
ao ex-Secretário de Transportes e Obras do Município de São José Djalma
Vando Berger, bem como à empresa Radial Engenharia, Construções e
Dragagens Ltda.
Por último, o
Ministério Público Federal, requereu o aditamento da petição inicial nos
termos acima descritos e ratificou as demais alegações e pedidos feitos
pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina; requereu a
decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos e demais medidas
procedimentais descritas à fl. 3.072.
De
Faria Construções Ltda. (fls. 3.139 a 3.149), Radial Engenharia,
Construções e Dragagens Ltda. (fls. 3.165 a 3.172), Aurélio Castro Remor
e Átila Rocha dos Santos (fls. 3.211 a 3.217), Sanderson Almeci de
Jesus, Magaly Dias Cordeiro, Lúcia Maria de Oliveira, Pedro Roberto
Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira, Maguidar Dutra Behr e Isomar Maria
Lopes (fls. 3.227 a 3.239), Djalma Vando Berger (fls. 3.247 a 3.260) e
Dário Elias Berger (fls. 3.331 a 3.339) ofereceram manifestações
prévias, em cumprimento ao art. 17, §7º, da Lei n. 8.429.
O
Ministério Público Federal requereu a juntada de cópias dos Acórdãos n.
1757/2008 e n. 2.537/2008, ambos do Tribunal de Contas da União (fls.
3.340 a 3.385; fls. 3.386 a 3.395).
Em
17 de dezembro de 2008, foi proferida decisão que recebeu a petição
inicial, bem como as emendas promovidas pelo Ministério Público Federal,
excluiu da lide Isomar Maria Lopes, indeferiu a decretação in limine da indisponibilidade dos bens dos réus (fls. 3.396 a 3.406) e determinou a citação dos réus.
Desta decisão foi interposto agravo de instrumento por Djalma Vando Berger (fls. 3.437 a 3.453).
Átila Rocha dos Santos contestou (fls. 3.459 a 3.471). Afirmou que não houve tipificação de conduta na petição inicial contra si, inexistindo de igual modo pedido de condenação.
Narrou
que na página 10 o Ministério Público Federal fez menção ao nome do
contestante, afirmando que assim procedeu porque este assinou as
medições do Termo Aditivo n. 18/2000, que acresceu 25 % ao valor do
Contrato n. 16/1999, sem descrever os serviços prestados.
Arguiu
a inépcia da inicial porque não é possível supor que o fato ilícito ou
ímprobo está na assinatura de medições sem descrever os serviços
prestados.
Explicou que as medições
referidas pela acusação dizem respeito ao objeto do Termo Aditivo n.
18/2000, que passou a ser uma extensão do contrato original n. 176/1999
(locação de equipamentos diversos).
Segundo este réu, o aditivo contratual referido serviu para conquistar
o aumento na locação de caminhão truck, retro-escavadeira, trator de
esteira, escavadeira hidráulica, carregadeira para rocha e carregadeira
para terra.
Para o contestante, as
notas fiscais devidamente aceitas eram os documentos idôneos que
comprovavam a efetiva prestação dos serviços e, contra estes, nada foi
apontado de irregular.
Se as medições
que atestaram os serviços do contrato original não foram objeto de
contestação, porque foram todas aceitas dentro da normativa contratual,
as que atestaram os trabalhos do aditivo, por ser este uma extensão
daquele e ter seguido o mesmo critério, são tão válidas quanto aquelas.
Nenhuma
dúvida existe quanto ao fato de os equipamentos locados terem
efetivamente estado à disposição do poder público contratante, como
estava previsto contratualmente.
O réu
até admite que as medições podiam ter sido mais explícitas na descrição
dos serviços que atestaram. No entanto, essa omissão por si não
comprova que o objeto contratado não foi prestado. Não houve impugnação
às notas fiscais, documentos hábeis ao pagamento dos serviços.
Não
teria sido possível concluir a obra sem a utilização dos equipamentos
locados, pois as máquinas da prefeitura não eram suficientes para
suportar as necessidades.
Sanderson
Almeci de Jesus, Magaly Dias Cordeiro, Lúcia Maria de Oliveira, Pedro
Roberto Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e Maguidar Dutra Behr
contestaram (fls. 3.463 a 3.471).
Dividiram-se
estes réus em dois blocos, por serem distintos os fatos imputados a
eles: no primeiro, incluíram-se Sanderson Almeci de Jesus, Magaly Dias
Cordeiro e Lúcia de Oliveira, contra quem foi dirigida a acusação de
terem fraudado o resultado da Tomada de Preços n. 065/2000, que resultou
na contratação da Empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda. - Contrato n. 133/2000; no segundo, incluíram-se Pedro Roberto
Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e Maguidar Dutra Behr, a quem foi
imputada a acusação de direcionar o resultado da Tomada de Preços n.
209/2001, de que resultou o favorecimento da empresa N.O.
Terraplenagens, pela inabilitação das concorrentes A. Mendes e
Transpereira.
Em ambas as situações
acima, também foram incluídos como co-responsáveis o ex-Prefeito do
Município de São José e o ex-Secretário de Transportes e Obras do
Município de São José, respectivamente, Dario Elias Berger e Djalma
Vando Berger.
Nos termos da
defesa apresentada, estes réus deduziram relativamente à Tomada de
Preços n. 065/2000, os seguintes argumentos: (a) o alegado prejuízo ao
erário público, se efetivamente houve, não resultou da correção do valor
unitário do item da proposta vencedora RADIAL, que foi imputada à
comissão de licitação, mas sim a aditivos feitos ao contrato original,
praticados durante a execução; mesmo não havendo qualquer
responsabilidade quanto a isso que possa ser atribuída a seus membros,
defenderam a licitude, a transparência e a adequação das regras
pré-estabelecidas no edital e a forma como atuaram, pois tinham a missão
de proclamar vencedora a proposta que apresentasse o menor preço global
para os itens licitados; (b) a mera irregularidade no preço unitário em
regras por preço global não ultrapassa os limites do erro formal; (c) a
correção do erro no preço unitário de um dos itens não afetou a
igualdade dos concorrentes, tanto é assim que nenhuma deles impugnou a
proposta vencedora; (d) por fim, desvincularam Dario Elias Berger e
Djalma Vando Berger dos atos praticados pela comissão de licitação,
atribuindo ao Ministério Público Estadual a pretensão de, com a
associação feita a estes réus, conquistar maior espaço na imprensa
local.
No que diz respeito à Tomada de
Preços n. 209/2001, os réus, de início, novamente procuraram
desvincular os nomes de Dario Elias Berger e Djalma Vando Berger dos
atos praticados pela comissão de licitação, agora integrada pelos réus
Pedro Roberto Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e Maguidar Dutra Behr.
Em seguida, disseram que foi o próprio relatório do Tribunal de Contas
da União que deixou clara a possibilidade de as empresas A. Mendes e
Transpereira serem inabilitadas no certame, conquanto admitam os réus
que poderiam até justificar mais a contento as razões das inabilitações.
Assim,
somente com prova da existência de má-fé seria possível se insurgir
contra a atitude da comissão de licitação, além do que nenhum prejuízo
ao erário, ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, aconteceu
por força da apontada inabilitação destas duas empresas.
Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. contestou (fls. 3.472 a 3.486),
na condição de empresa vencedora das tomadas de preço n. 065/2000 e
209/2001, que deram origem, respectivamente, aos contratos n. 133/2000 e
067/2002.
Afirma, inicialmente, que
após o aditamento da petição inicial (fls. 3056/3072) para adequá-la ao
novo relatório do Tribunal de Contas da União (fls. 2900/2924), o que
diz respeito à ré na presente ação é a controvérsia envolvendo a
execução do contrato 133/2000, cujo objeto era o fornecimento de
material e mão-de-obra para a execução da drenagem e obras de arte
corrente para implantação da avenida Beira Mar de São José, entre o
trecho do Rio Araújo e Rio Roçado. As restrições apontadas pelo Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina não podem ser levadas em
consideração, uma vez que cabe ao TCU o conhecimento e o processamento
de eventuais irregularidades.
Após,
portanto, limitar a sua responsabilidade a respeito dos fatos descritos
na petição inicial, ingressou propriamente no mérito.
Disse
que, durante a execução do contrato n. 133/2000, por razões de natureza
técnica, o projeto da obra sofreu alterações que implicaram na
supressão dos itens 2.8 "Canaleta Coletora de pista" e 2.9 "Caixa
Coletora de bordo de pista"; redução e redimensionamento do item 2.7
"Canal Aberto em Concreto Armado" e acréscimo de outros serviços que
tornaram-se necessários em decorrência da readequação do projeto
original.
Considerou a ré que o
débito da Administração, a si imputado, não decorre de comprovado
prejuízo ao erário na execução do contrato, mas da suposição de que, se a
empresa contratada fosse empresa concorrente, haveria maior vantagem
para a Administração. O pressuposto para tal conclusão foi de que a
proposta da empresa MAGE proporcionaria maior vantagem para a
Administração, sem antes, contudo, verificar, relativamente a essa mesma
empresa, a inexequibilidade dos preços propostos em vários de seus itens, a incoerência e as inconsistências da composição dos custos e a irrealidade do BDI estipulado para fazer face aos custos indiretos.
Em
seguida a ré Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. após
pretender demonstrar matematicamente as vulnerabilidades da proposta que
serviu de paradigma para fundamentar o suposto prejuízo ao erário (fls.
3476 a 3.479), apontou várias inconsistências na composição de custos
na proposta da empresa MAGE: (a) cotação de percentual irrisório para
custos de leis sociais; (b) indicação de percentual deficitário de
bonificação e despesas indiretas (BDI); (c) omissão de apontamento de
custos de transporte de materiais; (d) insuficiência de custo de
mão-de-obra em alguns serviços; (e) indicação de material incomum na
região da obra.
A empresa ré ainda
contesta a conclusão do relatório do TCU que, se a obra fosse executada
pela empresa MAGE o custo seria inferior àquele praticado, o que
resultou num prejuízo de R$ 303.737,30 ao erário. As propostas estariam
muito próximas se a MAGE não houvesse cotado BDI em apenas 10% (dez por
cento).
Por fim, afirmou a
inexistência de prejuízos ao erário e enriquecimento ilícito do agente,
disso não cabendo a configuração de improbidade administrativa.
Aurélio Castro Remor contestou (fls. 3.487 a 3.509).
Disse
que, contra si, o Ministério Público Estadual e, em sequência, o
Ministério Público Federal, só imputaram uma conduta ímproba: o
parcelamento da obra em partes técnica e economicamente inviáveis,
infringindo, assim, o art. 23, §1º, da Lei n. 8.666.
Segundo
este réu, sua atuação na obra aconteceu somente como engenheiro,
prestando assessoria aos agentes públicos e políticos responsáveis pela
licitação e sua execução. Em todo o período de execução das obras da
avenida Beira Mar de São José, não ocupou cargo de primeiro escalão na
administração municipal, não foi ordenador primário de despesas nem
tomou decisões estratégicas.
Segundo
a contestação, suas atividade iniciaram em 17 de agosto de 1999, após a
apresentação dos projetos básicos, para assessorar a Prefeitura de São
José. Não teve qualquer participação, portanto, na elaboração dos
projetos básicos, da avaliação do custo da obra e da elaboração de
soluções técnicas detalhadas suficientemente de forma a minimizar a
necessidade de reformulação dos projetos.
Afirmou,
também, que não participou das decisões relacionadas às contratações,
como está apontado à fl. 2.126 dos autos oriundos do Tribunal de Contas
da União.
Todos estes fatos estão
corroborados na decisão do TCU (processo n. TC-17.184/2002-8), que se
encontra às fls. 3.341/3.385, em processo no qual o réu foi absolvido de
todas as imputações (fl. 3.384).
Assim,
arguiu a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, novamente se reportou à
conclusão do Tribunal de Contas da União, relativamente à sua exclusão
da responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa.
Aduziu que não frustrou a licitude do processo licitatório, nem a sua
dispensa indevida; inexistem também indícios de que realizou atos com má
fé ou dolo, e de que, com sua atuação, haja resultado prejuízo ao
patrimônio público.
Ao final,
discorreu ainda sobre a inexistência de enriquecimento ilícito ou
incorporação ao patrimônio de qualquer valor ligado à execução da obra e
sobre a aplicação das penalidades legais, e requereu o acolhimento da
questão preliminar ou a improcedência do pedido.
De Faria Construções Ltda. contestou (fls. 3.582 a 3.598).
Nos
termos da contestação, o recebimento da ação em relação à ré,
vinculou-se exclusivamente a irregularidades apontadas na execução do
contrato n. 176/99 e que integram o relatório do TCU.
Arguiu,
preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para conhecer,
processar e julgar questões relacionadas com a execução do Contrato n.
176/99, porque a própria conclusão do TCU, na qual se baseou a petição
inicial, foi no sentido de que não houve, nesse caso, aplicação de
recursos da União.
Reportou-se, no ponto, à Súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça.
Para
esta empresa ré, os fatos relatados no item 1.7 da petição inicial
reproduzem a primeira versão do relatório do TCU, do qual se originou o
Acórdão 210/2004, com o apontamento de restrições quanto à forma de
contratação, deficiência de controle das medições e suspeita de
superfaturamento no valor de R$ 452.998,17, resultante de uma baixa
produtividade dos equipamentos locados.
A
conclusão do Tribunal de Contas da União, após a conversão do feito em
Tomada de Contas Especial, foi modificada, com alteração dos fundamentos
para o cálculo do alegado prejuízo.
O
autor, por essa razão, modificou a petição inicial (fls. 3056/3072) e,
reproduzindo a nova versão do relatório do TCU, sustentou a existência
de indícios de desvio de recursos, a saber: a) falta de
registro fotográfico nos seis meses consecutivos em que o contrato foi
executado, enquanto no restante da obra (36 meses), com exceção de 4
meses, há registros em todos os meses; (b) provável intenção de sonegar a
existência do contrato da Equipe de Auditoria; (c) resultado concreto
dos trabalhos muito inferior ao que se esperaria ante o número de horas
máquina locados e a produtividade estimada dos equipamentos; (d)
medições relativas aos quantitativos acrescidos no aditivo sem qualquer
menção a número de horas caminhão truck para pedra e com valores não
proporcionais ao preço unitário do referido equipamento.
Segundo
De Faria Construções Ltda., após o reexame das questões relacionadas à
execução do Contrato 176/99 pelo TCU, quase a totalidade dos indícios
foi afastada, remanescendo apenas a dúvida quanto ao número de horas
acrescidos pelo Aditivo n. 018/2000.
Após
transcrever as conclusões do relatório do TCU, que fundamenta o voto
condutor do Acórdão 1757/2008 (fls. 3590 a 3.593), sustentou que a única
questão remanescente teve relação com o Termo Aditivo n. 018/2000, ao
argumento de que os documentos que propiciaram os pagamentos realizados
não especificaram quais foram os serviços realizados (item 9).
A
ré justificou que o Aditivo 018/2000, que integra o Contrato 176/99,
teve por objeto o valor antes ajustado para remunerar a locação dos
equipamentos, especialmente dos caminhões truck, uma vez que as horas contratadas foram insuficientes para atender a demanda de material utilizado no aterro.
A
deficiência de controle da Prefeitura de São José, relativamente ao
número de horas trabalhadas, foi suprida por boletins de produção diária
apresentados pela ré ao Tribunal de Contas da União (cópias às fls.
2.701 a 2.858), que foram aceitos como comprovação dos serviços nos
meses que o contrato e seu aditivo foram executados.
Os
boletins ou mapas diários de controle de material transportado,
juntados pela empresa De Faria, referem-se ao total do Contrato 176/99,
ou seja, o quantitativo original com o valor do aditivo 018/2000.
Equivocadamente
o termo aditivo foi tratado no TCU como uma nova contratação, sem
considerar que a produção comprovada pelos mapas apresentados e havidos
por idôneos engloba as horas/máquinas pagas com os recursos financeiros
acrescidos ao contrato.
Para a ré,
se os mapas de descarga de material foram aceitos para suprir a
deficiência de controle da Prefeitura Municipal de São José; se os mapas
incorporam as horas de caminhão truck utilizadas no transporte
de pedra e, por último, se a produção comprovada, após o recálculo feito
pelo Secex/SC (fls. 3196/3197) afastou a suspeita de
superdimensionamento das horas de equipamento pagas, não se sustenta a
alegação de que há pagamento de serviços cuja execução não está
comprovada.
Bem examinados os mapas e
será possível verificar que as descargas de material no canteiro de
obras neles registradas referem-se ao total de horas executadas e pagas
por conta do Contrato 176/99, considerando o seu valor original e aquele
de R$ 162.150,00, acrescido pelo Termo Aditivo 018/2000.
Quanto
a este item, por fim, concluiu a ré que os valores recebidos pela
demandada à conta da execução do Contrato 176/1999 e seu aditivo, ao
contrário do que foi sustentado na petição inicial, correspondeu à justa
remuneração de serviços regularmente contratados e efetivamente
prestados.
Ao final, concluiu que,
por inexistir prejuízo ao erário e sem haver enriquecimento ilícito do
agente, não foi configurado ato de improbidade administrativa, até
porque não acabou sendo demonstrado que a empresa agiu com deliberado
propósito de fraudar a lei ou de auferir vantagem indevida. Apresentou a
proposta com o menor preço global e, adjudicado o objeto licitado,
praticou a execução com os preços unitários previstos na planilha da
proposta vencedora da licitação. Os valores recebidos corresponderam
efetivamente a serviços realizados, pelo que não há motivo para cogitar
improbidade.
Requereu o acolhimento da preliminar de incompetência da Justiça Federal e, no mérito, a improcedência do pedido.
Djalma Vando Berger apresentou contestação (fls. 3.599 a 3.652).
Arguiu,
preliminarmente, (a) a inaplicabilidade da lei de improbidade
administrativa aos agentes políticos, no caso, a Dario Elias Berger e
também a este réu, Djalma Vando Berger, à época, respectivamente,
ex-Prefeito e ex-Secretario do Município de São José; (b) a
prejudicialidade externa à Tomada de Contas Especial, pelo Tribunal de
Contas da União, à conta da pendência do julgamento de recurso de
reconsideração interposto da decisão juntada às fls. 3388/3395; (c) a
ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina;
(d) a impossibilidade de cumulação de pedidos, pois não se presta a ação
civil pública a suspender direitos políticos e estabelecer outras
proibições legais contra os que estão no pólo passivo da relação
processual.
Renovou,
prejudicialmente ao mérito propriamente dito, o argumento da ocorrência
da prescrição, já afastado após a manifestação prévia.
Destacou
o fato de que a emenda da petição inicial pelo Ministério Público
Federal, em 20 de julho de 2007, com alteração do pedido feito
preambularmente, importou o reconhecimento desta data como aquela em que
a ação foi proposta, e não aquela em que o Ministério Público Estadual,
parte ilegítima e perante juízo incompetente, protocolizou a inicial.
Para
este réu, a petição do Ministério Público Federal (fls. 2974 e
seguintes) não é simples emenda da inicial, mas verdadeiramente uma nova
ação, proposta por novo autor, com alteração dos fundamentos da ação e
do pedido, perante novo juízo.
Por fim, ainda quanto à ocorrência da prescrição, afirmou que esta não foi interrompida por conta somente do deslocamento da competência para a Justiça Federal.
A
ação, sob este enfoque, deverá ser extinta por ilegitimidade ativa do
Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Alternativa e
sucessivamente, caberá considerar interrompida a prescrição para a
propositura de ação de improbidade somente quando ingressou no feito o
Ministério Público Federal, decretando-se, por consequência, a
prescrição ao menos em relação a Djalma Vando Berger.
Este
réu sustentou, em seguida, que não houve demonstração do dano econômico
e que o Ministério Público repetiu irresponsavelmente os pareceres
equivocados do Tribunal de Contas da União, chegando ao ponto de conter
na petição inicial comentário/questionamento de estagiário.
Do
mesmo modo, prosseguiu o réu, idêntica parcialidade e
irresponsabilidade foram evidenciadas quando o Ministério Público
ignorou o parecer produzido pela equipe técnica do Tribunal de Contas da
União em julho de 2006, que afastou diversas das alegações
posteriormente invocadas. Com isso, concluiu Djalma Vando Berger, que os
itens 11.6; 7.; 1.9; 1.10 e 1.11 da petição inicial têm suas acusações
afastadas, tendo em conta que o próprio TCU não as acolheu.
Para o mérito da ação, Djalma Vando Berger rebateu as questões pontualmente da seguinte forma:
a) projeto básico e parcelamento da obra
A
obra da Beira-Mar de São José foi executada diretamente pelo Município
de São José; apenas alguns serviços complementares foram licitados, como
a locação de equipamentos.
Conforme
o relatório e voto que estão às fls. 3342/3384, houve um misto de
administração direta e indireta; não houve descumprimento dos arts. 7º e
23, §§ 1º e 2º, da Lei de Licitações, porque não houve licitação para
execução de obra, mas apenas para execução de alguns serviços, como, por
exemplo, a locação de equipamentos.
De
toda sorte, não se pode dizer que não havia projeto, porque o voto de
fls. 3342/3384 revela que foi feito o projeto, embora não tenha sido
considerado suficiente para a análise exclusiva do TCU. Para corroborar
esse entendimento, de que houve projeto básico, a Caixa Econômica
Federal sempre se manifestou prévia e favoravelmente em todas as etapas
dos processos licitatórios, além do que as ART's apresentadas ao TCU
também comprovam a existência dos projetos da obra, embora isso não
fosse necessário porque a obra como um todo não foi licitada, mas
executada pelo próprio Município diretamente.
b) dispensa indevida de procedimentos licitatórios
A
petição inicial não especificou quais seriam os casos irregulares,
formulando acusações genéricas, sem qualquer indício razoável de
ocorrência.
c) pagamento de aditivo sem contraprestação de serviços e superfaturamento
O
TCU entendeu que foi demonstrada a efetiva execução dos serviços que
geraram pagamento à empresa De Faria, o que afasta a imputação de
superdimensionamento das horas de equipamento utilizadas e, por
consequência, o débito apontado.
Em
relação ao Contrato n. 176/1999, que teve por objeto a locação de
equipamentos diversos a custos horários, as quantidades de horas eram
medidas com base em anotações diárias de uso de cada equipamento e,
assim como nos demais contratos, a viabilização do pagamento ocorria a
partir de um relatório dos serviços realizados, segundo a ordem natural
de execução das etapas de cada obra, razão pela qual as medições não
seguiam uma periodicidade regular pré-estabelecida.
A Tomada de Preços n. 128/1999, que originou o Contrato n. 176/1999, previa 1.600 horas de caminhão truck
para pedra, o que, no decorrer da obra, mostrou-se insuficiente. Isso
determinou a solicitação de um aditivo de 25% para cobrir as despesas
com o aumento de tais horas e, também, com a locação de outros
equipamentos.
As notas fiscais
juntadas ao processo de Tomada de Contas Especial (TCE), perante o TCU
e; bem assim, o transporte de 38.330 m³ de rocha e de 35.018,98 m³ de
solo em uma distância média de 12 km, conforme reconheceu o Ministério
Público perante a Corte de Contas, comprovam a efetiva prestação dos
serviços.
d) direcionamento de licitação - Radial
Houve,
na verdade, um equívoco na digitação da planilha de preços unitários,
consistente na anotação de valor incompatível com o total, o que, em
licitação na modalidade de menor preço global, configura mera
irregularidade formal, incapaz, segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, de gerar a nulidade do certame.
Na
proposta de preço global não é possível, nem razoável a análise
individual de preços unitários para verificação de sua exequibilidade e,
no caso concreto, a alteração de alguns itens do edital, reconhecidas
como necessárias e previamente submetidas à Caixa Econômica Federal,
respeitaram o preço global da proposta vencedora.
As
composições de preços unitários que acompanharam a proposta da empresa
MAGE, tida como legítima vencedora pelo TCU, estavam incompletas, pois
continham deficiências ou omissão de informações de componentes
fundamentais para a perfeita apropriação dos custos e a completa
execução dos serviços.
Não restou
configurado qualquer prejuízo à Administração Pública, uma vez que as
alterações promovidas pelo aditivo resultaram em um benefício para os
cofres municipais no montante de R$ 108.077,52.
Prosseguiu
Djalma Vando Berger para defender que eventuais irregularidades são
insuficientes para redundar na condenação dos réus, tendo em vista que
não houve demonstração ou invocação de má-fé, indispensável à
caracterização de atos ímprobos, e o Ministério Público não especificou a
ocorrência de enriquecimento ilícito, apropriação, desvio de recursos,
desonestidade ou quejandos.
Aduziu
que as penalidades invocadas pelo Ministério Público não podem ser
aplicadas integralmente, porquanto ultrapassam os limites da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Requereu
o desentranhamento da emenda à petição inicial apresentada pelo
Ministério Público Federal, sob o argumento de que, na condição de
assistente litisconsorcial, ele não poderia praticar tal ato.
Suscitou
a incompetência do TCU para apreciar as contas e, consequentemente, da
Justiça Federal para o julgamento da demanda, porque todas as despesas
do contrato em tela foram custeadas exclusivamente com recursos do
Município de São José.
Impugnou os
documentos apresentados pelo autor e pelo assistente litisconsorcial e
pugnou pela produção de provas, notadamente a realização de perícia para
comprovar a realização dos serviços e a comparação do preço da obra com
o de outras congêneres.
Pleiteou,
também, que fosse oficiado ao TCU para apresentar cópia integral da TCE
relativa à obra em questão, incluindo os respectivos anexos e certidão
da fase processual.
Requereu, ao final, o acolhimento das preliminares levantadas ou a improcedência dos pedidos.
Dário Elias Berger também contestou (fls. 3705 a 3744).
Preliminarmente,
suscitou (a) a nulidade do processo, visto que anotação constante do n.
2 do item 6 da petição inicial revela que as funções do Ministério
Público foram exercidas por pessoa estranha à respectiva carreira, em
afronta ao §2º do art. 129 da Constituição Federal e ao art. 25 da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público; (b) a incompetência absoluta do
Juízo, tendo em vista que este réu, à época dos fatos apontados como de
improbidade administrativa, era prefeito de São José e, por esse
motivo, não se lhe aplica a Lei n. 8.429, de 1992, mas sim a Lei n.
1.079, de 1950, e o Decreto-Lei n. 201, de 1967, matéria que seria de
competência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina; (c) a
ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina,
por versar a demanda sobre a tutela de bens da União e (d) a ausência de
interesse processual, porque a Lei da Ação Civil Pública não seria
aplicável às ações por improbidade administrativa.
No
mérito, reportou-se à contestação apresentada pelo réu Djalma Vando
Berger para rechaçar as alegações do autor quanto ao projeto básico e
parcelamento da obra; dispensa indevida de procedimentos licitatórios;
pagamento de aditivo sem contraprestação de serviços e superfaturamento;
direcionamento de licitação no interesse da empresa Radial Engenharia,
Construções e Dragagens Ltda.; bem como para aceder aos argumentos
relativos à aplicação dos princípios da boa-fé, razoabilidade e
proporcionalidade.
Requereu o
acolhimento das preliminares de incompetência do juízo, ilegitimidade
ativa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina e de ausência de
interesse processual.
Pleiteou,
ainda, para a hipótese de rejeição de sua defesa indireta, a produção de
provas documental, pericial e testemunhal e, ao final, a improcedência
dos pedidos, com a condenação do autor ao pagamento dos ônus da
sucumbência.
O Réu Aurélio Castro Remor interpôs agravo de instrumento da decisão que recebeu a petição inicial (fls. 3745 a 3765).
O Ministério Público Federal apresentou réplica (fls. 3770-A a 3808).
Quanto
à contestação apresentada por Átila Rocha dos Santos, disse que
ratificou e aditou a petição inicial para descrever minuciosamente as
irregularidades nas medições assinadas por esse réu, que era responsável
pela fiscalização da obra.
Afirmou
que as referidas medições não discriminavam os serviços prestados,
tampouco guardavam pertinência com o preço unitário da hora do caminhão truck.
Assim, uma vez que os serviços deixaram ser prestados ou foram
prestados em quantidade ou qualidade diferentes das que foram licitadas e
contratadas, estaria configurada a responsabilidade do réu Átila Rocha
dos Santos por atos de improbidade administrativa.
Relativamente
às contestações de Sanderson Almeci de Jesus, Magaly Dias Cordeiro e
Lúcia Maria de Oliveira, redarguiu as alegações, afirmando que eles, na
condição de membros da Comissão de Licitação da Tomada de Preços n.
065/2000, após a homologação do certame, retificaram o preço unitário de
um item da proposta vencedora, após constatar equívoco na cotação, o
que afrontaria vários dispositivos da Lei n. 8.666, de 1993, além de
caracterizar atos de improbidade administrativa.
Rebateu
as alegações de Pedro Roberto Bartuchesky, Cícero Camargo Vieira e
Maguidar Dutra Behr, afirmando que tais réus, na condução da Tomada de
Preços n. 209/2001, direcionaram a licitação em favor da empresa N.Ô.
Terraplanagens.
No que se refere à
resposta da ré Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.,
sustentou a existência de prejuízo ao erário na Tomada de Preços n.
065/2000, pois a proposta classificada em segundo lugar, por conta da
atuação maliciosa dessa ré, seria mais vantajosa para a Administração.
Respondeu
as razões deduzidas por Aurélio Castro Remor, asseverando que este,
juntamente com os réus Dário Elias Berger e Djalma Vando Berger, era
responsável pela divisão da obra em parcelas que se revelaram técnica e
economicamente inviáveis e que a absolvição perante o TCU não impede
apreciação dos fatos pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 21, II,
da Lei n. 8.429, de 1992.
Repeliu a
alegação de incompetência do Juízo Federal formulada pela ré De Faria
Construções Ltda. com base no voto do Ministro Ubiratan Aguiar, do TCU,
no Acórdão n. 310/2004 e na manifestação do Ministério Público Federal
perante aquela Corte de Contas, que presumiram a utilização de recursos
federais na obra em questão.
Em
seguida, o Ministério Público Federal apontou os seguintes indícios de
desvio de recursos públicos na execução do Contrato n. 176/1999:
a)
falta de registro fotográfico nos seis meses consecutivos em que o
contrato foi executado, enquanto no restante da obra (36 meses), com
exceção de 4 meses, há registros em todos os meses;
b) provável intenção de sonegar a existência do contrato da Equipe de Auditoria;
c)
resultado concreto dos trabalhos muito inferior ao que se esperaria
ante o número de horas-máquina locados e a produtividade estimada dos
equipamentos;
d) medições relativas
aos quantitativos acrescidos no aditivo sem qualquer menção a número de
horas caminhão truck para pedra e com valores não proporcionais ao preço
unitário do referido equipamento.
No
que se refere ao Termo Aditivo n. 18/2000 aduziu que não houve
detalhamento do objeto a ser pago e não houve demonstração dos trabalhos
realizados em contraprestação ao pagamento.
Com
referência às contestações de Djalma Vando Berger e de Dário Elias
Berger, impugnou-as por tópicos, com os seguintes argumentos.
a) Aplicabilidade da Lei de Improbidade aos Agentes Políticos
O
art. 1º da Lei n. 8.429, de 1992, incluiu os agentes políticos dentre
os sujeitos que podem ser responsabilizados por atos de improbidade
administrativa.
A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, não configura bis in idem,
pois suas penas se circunscrevem à esfera de responsabilidade civil e
administrativa, enquanto a Lei n. 1.079, de 1950 e o Decreto-Lei n. 201,
de 1967, tratam da responsabilização penal.
Entendimento
contrário acarretaria impunidade, na esfera civil, dos agentes
políticos ímprobos, além de retrocesso na fiscalização de verbas
públicas e afronta aos princípios constitucionais da moralidade,
probidade e legalidade.
A
competência para conhecer e julgar as ações civis públicas é dos juízes
singulares e, por consequência, podem ser promovidas por Procuradores da
República, que oficiam em primeiro grau de jurisdição.
b) Da alegação de prejudicialidade externa pelo não encerramento da Tomada de Consta Especial pelo TCU
O
Poder Judiciário não está vinculado às decisões do TCU e pode basear-se
nos documentos e provas produzidos nos processos de julgamento de
contas, bem como na presente ação, para analisar a ocorrência de
improbidade administrativa.
c) Da inexistência de nulidade e da legitimidade ativa do Ministério Público Federal
Em razão da manifestação do Ministério Público de Santa Catarina, esclarecendo que a obra Beira-Mar de São José
foi executada parcialmente com recursos federais do Programa Pró-Infra,
cuja fiscalização compete ao TCU, bem como por conta da intervenção da
União no feito, os autos foram remetidos à Justiça Federal.
Assim,
a legitimidade ativa passou a ser do Ministério Público Federal, que
ratificou e aditou a petição inicial. Logo, o Ministério Público Federal
ingressou no feito como autor e não como assistente litisconsorcial do
Ministério Público de Santa Catarina, que atuou somente quando o
processo tramitava perante a Justiça Comum Estadual.
Eventuais equívocos cometidos na petição inicial foram sanados com a emenda promovida pelo Ministério Público Federal.
d) Da possibilidade de cumulação de pedidos
Não
há óbice em cumular pedidos de condenação em dinheiro ou de cumprimento
de obrigação de fazer ou não fazer em ação civil pública por
improbidade administrativa, uma vez que o art. 82 do Código de Defesa do
Consumidor autoriza o manejo de todas as espécies de ação capazes de
propiciar a adequada efetiva tutela.
O
art. 129, III, da Constituição Federal legitima o Ministério Público
para a propositura de qualquer ação civil pública para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos, sem limitar o objeto a pedido condenatório.
O
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido do cabimento
de ação civil pública para pleitear-se, não apenas o ressarcimento ao
erário, como também a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei
de Improbidade Administrativa.
e) Da não ocorrência da prescrição
A
prescrição da pretensão relativa ao réu Djalma Vando Berger começou a
correr com o seu desligamento das funções de Secretário de Obras do
Município de São José, em 4 de abril de 2002, e foi interrompida com o
ajuizamento da presente ação, em 3 de agosto de 2004.
Promovida
tempestivamente a ação, a demora na citação do réu em decorrência dos
serviços judiciários não justifica o acolhimento de prescrição.
A
remessa à Justiça Federal não altera a data da propositura da ação,
pois o Ministério Público do Estado de Santa Catarina possuía
legitimidade ativa enquanto o processo tramitava na Justiça Comum
Estadual.
f) Da alegação de que não houve dano econômico
Nesse ponto, o Ministério Público Federal remeteu-se à réplica à contestação da ré De Faria Construções Ltda.
Quanto às demais alegações dos réus Djalma Vando Berger e de Dário Elias Berger, o parquet repisou
os argumentos deduzidos na petição inicial, na emenda de fls. 3056 a
3072, bem assim em itens anteriores da impugnação às contestações.
Requereu,
ao final, a rejeição das preliminares suscitadas e a procedência dos
pedidos, com a condenação de todos os réus pela prática dos atos de
improbidades a eles imputados, aplicando-lhes as sanções previstas na
Lei n. 8.429, de 1992.
O
Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, converteu em retidos os Agravos de
Instrumento ns. 2009.04.00.003594-7 e 2009.04.00.005323-8, interpostos,
respectivamente, por Djalma Vando Berger e Aurélio Castro Remor da
decisão que recebeu a petição inicial (fls. 3811 a 3819, verso).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Prossigo para decidir.
Nulidade do processo.
Preliminar rejeitada.
A
resposta de Dario Elias Berger argúi, como primeira questão preliminar,
a nulidade do processo porque a petição inicial elaborada no Ministério
Público do Estado de Santa Catarina e ratificada mais adiante pelo
Ministério Público Federal, contém o seguinte trecho:
(2)
afastamento liminar: Dr. Jádel, estou em dúvida quanto ao pedido de
afastamento. Considerando que o Dário e o Djalma não ocupam os cargos de
outrora, restam apenas os outros demandados (se o senhor achar
conveniente pedir o afastamento dos mesmos, precisarei fazer um
levantamento quanto aos cargos que estejam hoje ocupando).
É
bem provável que na experiente atuação dos advogados dos réus que
argüiram a preliminar e é certo que em minha jurisdição por quase duas
décadas, vimos com escassez irregularidades assemelhadas.
Não há aqui, no entanto, por exagero das conclusões a que chegou a parte, a nulidade do processo.
A
mera manutenção de esboço do que, imagino, possa constituir auxílio de
servidor da própria instituição, está longe de configurar exercício de
pessoa estranha à carreira do Ministério Público.
A
petição inicial teve todas as suas folhas rubricadas e, ao final, foi
assinada pelo Promotor de Justiça Jádel da Silva Júnior, à época Curador
de Defesa da Moralidade Administrativa.
Por
outro lado, não houve apontamento de qualquer prejuízo à defesa e, por
fim, no extremo desta orientação de ocorrência de nulidade, incidiria a
parte final do art. 248 do Código de Processo Civil, a se preservar,
mantida a independência desta inusitada inserção, tudo o mais que está
escrito.
No limiar da compreensão da irregularidade, como se nulidade fosse, não se sacrificaria a inicial como um todo.
Utile per inutile non vitiatur.
Incompetência da Justiça Federal para o processo e o julgamento de questões relacionadas com a execução do Contrato 176/1999.
Preliminar rejeitada.
Está
equivocada a defesa da empresa De Faria Construções Ltda. quando
argumenta que o Tribunal de Contas da União decidiu que não foram
aplicados recursos da União na execução do Contrato 176/1999 e seu
aditivo, tampouco os recursos municipais foram utilizados como
contrapartida.
Esta referência,
feita às fls. 3.585 a 3.587, é enganosa e não foi conclusivamente
adotada pelo Tribunal de Contas da União que acolheu, no dia 20 de
agosto de 2008, em sessão plenária, o voto do relator Ubiratan Aguiar,
expressamente nos seguintes termos:
Uma
primeira questão, de natureza preliminar, argüida pelos responsáveis,
diz respeito à possível ausência de competência do TCU para apurar as
irregularidades ao Contrato 176/99, uma vez que ele não teria sido
custeado com recursos federais.
2. Esse
aspecto já foi por mim abordado no voto condutor do Acórdão
310/2004-Plenário, conforme trecho abaixo transcrito, não subsistindo
razão aos responsáveis:
"2.Conforme consta dos Planos de Trabalho apresentados à Secretaria de
Desenvolvimento Urbano da Presidência da República, as obras, que tinham
por objeto ações para a melhoria da infra-estrutura urbana e melhoria
da infra-estrutura do transporte coletivo urbano, englobariam a
pavimentação de ruas em diversos bairros do Município, bem como a
implantação da Avenida Beira Mar Sul, que viria a ser a principal
alternativa de tráfego na região.
É
interessante observar que a contestação de De Faria Construções Ltda.
foi entregue, assinada, em 4 de fevereiro de 2009, quando a empresa ré
já tinha ciência do Acórdão 1757/2008-Plenário, no qual o Tribunal de
Contas da União analisou o Contrato 176/1999 e seu Termo Aditivo
18/2000.
Deveria, na ocasião, reportar o seu procurador, Nelson Antonio Serpa, exatamente
o que fora decidido no TCU, e não tomar relatório preliminar da
auditoria como fundamento débil para argüir a incompetência do juízo
federal.
A decisão no TCU foi esta que reproduzi acima quanto à questão preliminar da atuação da corte de contas.
Mesmo
convencionalmente (Contratos de Repasse n. 0093897-19/99/SEDU/CAIXA e
n. 0135704-50/2001/SEDU/CAIXA), havia já a previsão expressa de que os
serviços de auditoria deveriam ser realizados pelos órgãos de controle
interno e externo da União, sem elidir a competência dos órgãos de
controle interno e externo do contratado (cf. cláusula décima segunda -
fls. 1.889 e fl. 1.930, respectivamente).
Assim,
tendo em conta a transferência de recursos financeiros da União ao
Município de São José, no âmbito do Programa PRÓ-INFRA, os quais foram
utilizados parcialmente na execução da obra da Beira Mar de São José,
cuja aplicação esteve sujeita, como um todo, ao controle do Tribunal de Contas da União, incide a Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
COMPETE
A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE
VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ORGÃO FEDERAL.
Recentemente,
por toda a jurisprudência consolidada, decidiu a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Conflito de Competência
n. 114223/TO:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
EX-PREFEITO ACUSADO DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS ORIUNDAS DE CONTRATO
REALIZADO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO - TCU. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA Nº 208/STJ.
1.
É evidente o interesse da União quando a aplicação das verbas públicas
repassadas ao Município, por intermédio de convênio celebrado com a
Caixa Econômica Federal, está sujeita à fiscalização do Tribunal de
Contas da União, atraindo a competência da Justiça Federal, a teor do
Enunciado nº 208 da Súmula desta Corte.
2.
Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 1ª Vara
da Seção Judiciária do Estado do Tocantins, o suscitado.
Inépcia parcial da petição inicial.
Preliminar rejeitada.
O
réu Átila Rocha dos Santos deduziu argumento em sua defesa, com
argüição de inépcia da inicial por inexistir pedido de condenação contra
si.
O Ministério Público Federal em sua réplica sustentou que descreveu,
entre outras irregularidades, o pagamento do Termo Aditivo n. 18/2000
sem contraprestação de serviços, que configuraram atos de improbidade
administrativa previstos no art. 9º, inciso VI, art. 10, caput e art.
11, inciso I, todos da Lei n. 8.429/92, de responsabilidade do Sr. Dário
Elias Berger (Ex-Prefeito Municipal de São José), Sr. Djalma Vando
Berger (Ex-Secretário de Transportes e Obras de São José), a empresa de
De Faria Construções Ltda., e o Sr. Átila Rocha dos Santos
(Ex-Secretário de Obras Adjunto de São José - que assinou as medições do
termo aditivo).
De
fato, a emenda da petição inicial, após descrever em aditamento o
procedimento para a realização de pagamento de aditivo contratual sem
contraprestação de serviços, responsabilizou por ato de improbidade administrativa, entre outros, o réu Átila Rocha dos Santos, ex-Secretário de Obras Adjunto de São José.
Assim, não é inepta a petição inicial que, descrevendo perfeitamente as condutas, requer, por fim, a condenação dos réus.
Inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos.
Preliminar rejeitada.
A
incompetência absoluta argüida preliminarmente nas contestações de
alguns dos réus deve ser rejeitada porque está pacificado o entendimento
segundo o qual os prefeitos municipais podem ser processados por seus
atos, sob o rito da Lei n. 8.429, pois a eles não equipara a condição de
autoridade sujeita à Lei n. 1.079.
Neste sentido, as seguintes decisões no Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67.
INCIDÊNCIA CONCOMITANTE COM A LEI Nº 8.429/92. POSSIBILIDADE.
1.
Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei nº 8.429/92,
eis que não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n.
1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal - Rcl 2.138/RJ -
reforça a tese sobre o cabimento da ação de improbidade em face de
agente político de qualquer esfera dos Poderes da União, Estados e
Municípios, ressalvando-se apenas as hipóteses em que houver demanda
ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao
Tribunal a quo para que seja processada a ação civil de improbidade
administrativa.
2. A jurisprudência
desta Corte Superior é assente no sentido de que não há óbices para a
aplicação concomitante do Decreto-Lei nº 201/67 e Lei nº 8.429/92, pois,
"o primeiro impõe a prefeito e vereadores um julgamento político,
enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela
prática do mesmo fato" (REsp 1.106.159/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 24/06/2010).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Resp 124779/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, unân., julg. em 21.06.2011).
AGRAVO
REGIMENTAL ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE.
PREFEITO. APLICABILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE
COM A LEI Nº 8.429/92. POSSIBILIDADE. 1. Os prefeitos podem ser
processados por seus atos pela Lei nº 8.429/92, eis que não se enquadram
entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/50. O precedente do
Supremo Tribunal Federal - Rcl 2.138/RJ - reforça a tese sobre o
cabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer
esfera dos Poderes da União, Estados e Municípios, ressalvando-se apenas
as hipóteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado.
Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja
processada a ação civil de improbidade administrativa.
2.
A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que não
há óbices para a aplicação concomitante do Decreto-Lei nº 201/67 e Lei
nº 8.429/92, pois, "o primeiro impõe a prefeito e vereadores um
julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela
via judicial, pela prática do mesmo fato" (REsp 1.106.159/MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/06/2010).
3. Agravo regimental não provido.
Também
já havia me manifestado a respeito, inclusive mediante a transcrição de
decisões do Supremo Tribunal Federal, às fls. 3.398 a 3.400 deste
processo.
Prejudicialidade Externa.
Não encerramento de Tomada de Contas Especial no TCU.
Preliminar rejeitada.
Com
o julgamento de embargos de declaração, mediante o Acórdão
2537/2008-Plenário, o Tribunal de Contas da União se manifestou pela
última vez a respeito do Acórdão 1757/2008, que por fim, manteve-se em
suma nos seguintes termos dispositivos:
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos que cuidam de Tomada de Contas
Especial, oriunda da conversão de relatório de Auditoria, promovida pelo
Acórdão 310/2004-TCU-2ª Câmara, em razão de irregularidades detectadas
nas obras de construção da Via Expressa Sul em São José/SC, custeadas
parcialmente com recursos oriundos de contratos de repasse firmados com a
União, no âmbito do Programa Pro-Infra.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1.
julgar irregulares as presentes contas e condenar em débito,
solidariamente, com fundamento nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III,
alínea "c", e §2º, e 19, caput, da Lei 8.443/1992:
9.1.1.
os Srs. Dário Elias Berger, Djalma Vando Berger e Átila Rocha dos
Santos, respectivamente, ex-Prefeito, ex-Secretário de Transporte e
Obras e ex-Secretário de Transporte e Obras Adjunto do Município de São
José/SC, e a empresa De Faria Construções Ltda, pela importância de R$
162.150,00 (cento e sessenta e dois mil e cento e cinqüenta reais),
atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora a contar de
9/6/2000, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em
vigor, tendo em vista a não-comprovação da efetiva prestação dos
serviços referentes ao Termo Aditivo 18/2000 ao Contrato 176/1999;
9.1.2.
os Srs. Dário Elias Berger e Djalma Vando Berger, respectivamente,
ex-Prefeito e ex-Secretário de Transporte e Obras do Município de São
José/SC, e a empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.,
pela importância de R$ 303.737,30 (trezentos e três mil e setecentos e
trinta e sete reais e trinta centavos), atualizada monetariamente e
acrescida dos juros de mora a contar de 24/10/2001, até a data do
efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, tendo em vista o
superfaturamento contratual (Tomada de Preços 65/2000, Contrato
133/2000), decorrente da assinatura de aditivos que provocaram
significativo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
9.2.
aplicar, individualmente, a multa de que trata o artigo 57 da Lei
8.443/1992 aos responsáveis indicados, nos seguintes valores:
9.2.1. Sr. Dário Elias Berger - R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);
9.2.2. Sr. Djalma Vando Berger - R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);
9.2.3. Sr. Átila Rocha dos Santos - R$ 10.000,00 (dez mil reais);
9.2.4. De Faria Construções Ltda. - R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
9.2.5. Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. - R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais)
9.2.6
aplicar, individualmente, multa ao Sr. Sanderson Almeci de Jesus e às
Sras. Lúcia Maria de Oliveira e Magaly Dias Cordeiro, com base no artigo
58, inciso II, da Lei 8.443/92, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil
reais)
9.3 fixar o prazo de quinze
dias, a contar da notificação, para que os responsáveis indicados,
comprovem perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do
Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro
Nacional;
9.4 autorizar, desde logo, a
cobrança judicial das dívidas, nos termos do artigo 28, inciso II, da
Lei 8.443/1992, caso não atendidas as notificações no prazo fixado;
9.5
encaminhar cópia deste Acórdão, bem como de cópia do Relatório e do
Voto que o fundamentam, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República
no Estado de Santa Catarina, a teor do disposto no artigo 16, § 3º, da
Lei Orgânica/TCU e em atenção ao Ofício 1294/07-DTCC/PR/SC, com
referência à Ação Civil Pública 2006.72.00.012696-0;
9.6 dar ciência desta deliberação aos seguintes órgãos/entidades:
9.6.1
Ministério Público do Estado de Santa Catarina, com referência ao
Processo Administrativo Preliminar 04/2004/8ª PJ/CMA, em atenção ao
Ofício 423/2004/8ª PJ/CMA;
9.6.2 Ordem
dos Advogados do Brasil - Seção de Santa Catarina, com referência ao
Processo Administrativo 54/04-CMP, em atenção ao Ofício 163/2007-CMP;
9.6.3 Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina;
9.6.4
Superintendência Regional, em Santa Catarina, do Departamento de
Polícia Federal, com referência ao Inquérito Policial 769/2004 -
SR/DPF/SC, em atenção aos Ofícios 7203/2006-IPL 0769/2004-SR/DPF/SC e
9544/2007-IPL 0769/2004-SR/DPF/SC;
9.6.5
Associação do Centro Histórico de São José da Terra Firme, autora do
expediente que deu origem à Auditoria realizada pela Secex/SC
A
existência de Tomada de Contas Especial, com procedimento em curso no
Tribunal de Contas da União, à época do oferecimento de contestação
nesta ação, não constitui causa prejudicial ao andamento do feito, menos
ainda ao seu julgamento.
Ainda que
não haja transitado em julgado no TCU o acórdão mencionado, não se
vincula a apreciação do Poder Judiciário ao que lá for decidido.
A suspensão do processo, por prejudicialidade externa, se aplica apenas na hipótese em que a sentença de mérito depender
do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou
inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de
outro processo pendente (art. 265, IV, a, do Código de Processo Civil).
A própria Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, que trata dos atos de improbidade administrativa, literalmente estabeleceu:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
II - da aprovação ou da rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. (destaquei)
Impossibilidade da cumulação de pedidos.
Preliminar rejeitada.
Reitero os termos da decisão proferida às fls. 3.400 a 3.402 para manter a rejeição da preliminar argüida:
A
Constituição da República de 1988 atribui ao Ministério Público a
defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis,
incumbindo-lhe, igualmente, a função de promoção da ação civil pública
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos (art. 127, caput, e 129, III).
Por
sua vez, a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, com previsão
no art. 128, § 5º, da Constituição Federal, para estabelecer as
atribuições do Ministério Público, dispôs serem suas funções
institucionais, entre outras, a defesa dos interesses individuais
indisponíveis, e, também, dos direitos e interesses coletivos (art. 5º,
I, e III, alínea e).
Reconhecida a
legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil
pública que tem por fundamento a prática de atos de improbidade
administrativa, não se observa qualquer incompatibilidade na cumulação
de pedidos de naturezas distintas na presente ação, uma vez adequada a
ação constitucional aos ditames da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992.
Sobre o tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,
CONTRA EX-PREFEITO. RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO.
PRETENSÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. ART. 1º DA
LEI 7347/85. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
(...)
2.
É cabível a propositura de ação civil pública que tenha como fundamento
a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a
natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a
cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e
constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n.
8.429/92.
3. A cumulação de pedidos em
ação civil pública calcada na Lei de Improbidade é adotada no
ordenamento jurídico, nos termos assentados por esta Corte, verbis: 1. O
Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que
vise aplicar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a
responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade
Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos. 3. O
recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos
infringentes é intempestivo. 4. Em sede de recurso especial é
inadmissível o reexame da matéria fática dos autos para identificar a
existência ou não de situação emergencial que justifique a contratação
de pessoal sem concurso público, com base no art. 24, IV, da Lei
8.666/93. 5. Recurso especial do Parquet não conhecido e recurso
especial de Nei Eduardo Serra conhecido em parte e não provido. (REsp
944.295/SP, DJ 18.09.2007).
4. Precedentes: REsp 516.190/MA, DJ 26.03.2007; REsp 507.142/MA, DJ 13.03.2006.
(...)
14. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte, desprovido.
(REsp 757.595/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, unânime, julg. em 4.3.2008, publ. em 30.4.2008).
PROCESSO
CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO
PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. DISPENSA DE
LICITAÇÃO. CASO DE EMERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE
DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7.
1. O
Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que
vise aplicar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
2.
A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a
responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade
Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos.
3. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes é intempestivo.
4.
Em sede de recurso especial é inadmissível o reexame da matéria fática
dos autos para identificar a existência ou não de situação emergencial
que justifique a contratação de pessoal sem concurso público, com base
no art. 24, IV, da Lei 8.666/93.
5. Recurso especial do Parquet não conhecido e recurso especial de Nei Eduardo Serra conhecido em parte e não provido.
(REsp 944.295/SP, Rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, unânime, julg. em 4.9.2007, publ. em 18.9.2007).
Ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual.
O
réu Djalma Vando Berger requereu a extinção do feito, em razão da
ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina
para o ajuizamento da ação.
Embora o
princípio institucional da unidade do Ministério Público não se efetive
entre os vários Ministérios Públicos, observa-se que, com a vinda dos
autos à Justiça Federal, houve a ratificação da presente ação pelo
Ministério Público Federal, inclusive com o seu aditamento.
Desse
modo, promovida a emenda, deve ser considerada a petição inicial nos
limites estabelecidos pelo Ministério Público Federal posteriormente.
Demais,
eventual nulidade invocada, para ser declarada, deve se amparar em
comprovação de efetivo prejuízo à parte ou à jurisdição, segundo o
princípio pas des nullité sans grief, o que não se verifica no presente processo, uma vez respeitado o direito ao contraditório.
Assim,
ainda que absoluta a competência da Justiça Federal para analisar os
fatos tratados na presente ação de improbidade administrativa, tem-se
que, com o ingresso do Ministério Público Federal e a ratificação dos
atos praticados, o procedimento convalidou-se regularmente.
O
referido entendimento é o mesmo seguidamente aplicado em ações penais, a
partir da compreensão de que inexiste nulidade na confirmação de
denúncia pelo Ministério Público Federal, na Justiça Federal, a partir
de seu oferecimento pelo Ministério Público Estadual.
Neste sentido orientam-se os seguintes precedentes:
Direito
Constitucional e Processual Penal. Jurisdição penal. Competência.
Justiça federal. Justiça estadual. Ministério Público federal. Denuncia.
Ratificação. Citação. Defesa. Defensor dativo. Defensor "ad hoc".
Sentença. Nulidades processuais.
1.
Havendo sido praticado o crime de roubo, em detrimento da Caixa
Econômica Federal, compete a Justiça federal o processo e julgamento da
ação penal (art. 109, inciso IV, da C.F.).
2.
Se a denúncia, inicialmente apresentada pelo Ministério Público do
Estado, perante Juiz estadual, foi, posteriormente, ratificada pelo
Ministério Público federal, perante Juiz federal, que, com jurisdição
penal, no caso, procedeu a citação e a instrução e proferiu a sentença
condenatória, não é de ser esta anulada, sob alegação de invalidade da
ratificação da denúncia.
3. Nessa
ratificação, não há necessidade de o Ministério Público competente
reproduzir os termos da denuncia apresentada pelo Ministério Público
incompetente, bastando que a eles se reporte. (...).
(STF, HC 70541/SP, Rel. min. Sydney Sanches, 1ª Turma, unân., julg em 9.11.1993, publ. em 18.3.1994).
Habeas
corpus. Processo Penal. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Denúncia originalmente recebida na Justiça Federal. Internacionalidade.
Inexistência. Declinação de competência para a justiça comum estadual.
Ratificação da denúncia. Possibilidade. Ordem denegada.
1.
Reconhecida a incompetência do Juízo para processar o feito, não há
qualquer óbice à ratificação da denúncia, bem como do despacho que a
recebe, no órgão jurisdicional competente.
2. Precedentes dos Tribunais Superiores.
3. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC 76946, Rel. Laurita Vaz, 5ª Turma, unân., julg em 17.2.2009, publ. em 16.3.2009).
Criminal.
HC. Entorpecentes. Uso de documento público. Incompetência do juízo
estadual. Remessa dos autos à Justiça Federal. Ratificação da denúncia e
dos atos processuais. Violação ao princípio do promotor natural.
Inocorrência. Suspeição de testemunha. Ausência de previsão legal. Ordem
denegada.
Se o representante do
Ministério Público Federal confirma a denúncia anteriormente ofertada
por Promotor Estadual, ratificando-se a peça acusatória e os atos
processuais já praticados, não há que se falar em ofensa ao princípio do
promotor natural. Precedente desta Corte. (...).
(STJ, HC 34382, Rel. Gilson Dipp, 5ª Turma, unân., julg em 24.8.2004, publ. em 4.10.2004)..
Portanto,
é imprópria a alegação de que o encaminhamento dos autos para a Justiça
Federal acarreta a extinção do processo por ilegitimidade de parte.
Afasto, assim, a preliminar suscitada.
Ilegitimidade passiva.
Na
Tomada de Contas Especial (TC-017.184/2002-8), o Tribunal de Contas da
União excluiu a responsabilidade do engenheiro Aurélio Castro Remor não
apenas relativamente à ausência de projeto básico adequado para a
realização da obra, mas também por não haver participado de seu
fracionamento na forma que reconheceu reprovável.
Conforme
a Portaria n. 326, de 17 de agosto de 1999, da Presidência da Companhia
Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina, Aurélio Castro
Remor, foi colocado à disposição da Prefeitura Municipal de São José.
Se
é acertada a afirmação do Ministério Público Federal no sentido de
inexistir necessária vinculação entre decisão de órgão de contas e
apreciação do Poder Judiciário, no caso particular sob exame o que exime
o profissional engenheiro de responsabilização por um e outro motivo é
que, em contexto no qual sua nomeação é posterior à concepção da obra,
nada foi comprovado pelo autor da ação a respeito de sua ingerência no
alegado fracionamento.
Era preciso que o Ministério Público Federal evidenciasse a atuação do engenheiro responsável pela obra, o que não aconteceu.
Prescrição.
Prejudicial de mérito afastada.
A argüição de prescrição também já foi enfrentada e afastada às fls. 3.403 a 3.405. Transcrevo ipsis litteris a decisão para ratificar o entendimento anteriormente explicitado e afastar a prejudicial de mérito:
O
art. 23, I, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, estabelece que as
ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem
ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança.
Por
outro lado, a propositura de demanda judicial interrompe a prescrição,
conforme se extrai do art. 219, § 1º do Código de Processo Civil.
Veja-se o teor do dispositivo mencionado:
Art. 219.
A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,
constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (...)
Está
claro que a interrupção da prescrição retroage à data de propositura da
ação, que ocorreu, na hipótese vertente, no dia 3 de agosto de 2004,
perante a Justiça Comum Estadual (fl. 4). Então, tendo em conta que
Djalma Vando Berger foi notificado em 12 de maio de 2008 (fls. 3.177),
não se operou a prescrição.
Muito
embora seja certo que a sua citação será efetivada depois de expirado o
qüinqüênio da Lei n. 8.429 - por conta dos trâmites processuais para a
concretização do ato -, não pode a parte ser prejudicada pela demora
imputável exclusivamente ao serviço judiciário (art. 219, § 2º, in fine,
do Código de Processo Civil). De outro lado, a promoção de emenda à
petição inicial (fls. 3.056 a 3.072), em virtude do deslocamento da
competência para o processamento do feito, não é circunstância
suficiente para afastar a aplicação da Súmula 106 do Superior Tribunal
de Justiça, in verbis:
Súmula 106.
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o
acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.
De situações similares, colhe-se, novamente, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO DO JULGADO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE
IMPROBIDADE. AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS
(ART. 23, I, DA LEI Nº 8.429/92). CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA DATA EM QUE OCORREU A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
(ART. 17, §7º DA LEI 8.429/92). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 696.223/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, unânime, julg. em 19.2.2008, publ. em 3.3.2008).
PROCESSUAL
CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
EX-PREFEITO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92.
INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC. CITAÇÃO. SÚMULA 106/STJ.
INTERPRETAÇÃO DO § 7º DO ART. 17 DA LEI 8.429/92. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.
ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ. PRESCRIÇÃO
AFASTADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.
No caso dos autos, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada
contra ex-prefeito, inequivocamente, no prazo qüinqüenal previsto no
art. 23, I, da Lei 8.429/92, conforme expressamente reconhecido pelo
Tribunal de origem. Portanto, proposta a ação no prazo legal, eventual
demora no cumprimento da citação, em razão do próprio sistema dos
serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição. Nesse sentido,
a orientação da Súmula 106/STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o
seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo
da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou
decadência".
2. Ademais, a
interpretação do § 7º do art. 17 da Lei 8.429/92 permite afirmar que a
regra contida na norma é dirigida ao juiz, e não ao autor da ação, ou
seja, a determinação da notificação do requerido para apresentação de
defesa na ação de improbidade administrativa é atribuição do magistrado
responsável pelo processo.
Assim, o eventual descumprimento da notificação prévia não afeta o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa.
3.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp
619.946/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 2.8.2007,
p. 439; REsp 680.677/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
2.2.2007, p. 381; REsp 750.187/RS, 1ª Turma, Rel.
Min.
Luiz Fux, DJ de 28.9.2006, p. 207; REsp 713.198/RS, 1ª Turma, Rel. Min.
José Delgado, DJ de 12.6.2006, p. 443; REsp 681.161/RS, 1ª Turma, Rel.
Min. Francisco Falcão, DJ de 10.4.2006, p. 135.
4. Provimento do recurso especial.
(REsp 798.827/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, unânime, julg. em 27.11.2007, publ. em 10.12.2007).
AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DECRETAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RETROAÇÃO DOS
EFEITOS DA CITAÇÃO À DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA Nº 106/STJ.
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI Nº 8.429/92. ATRIBUIÇÃO DO
MAGISTRADO. PRERROGATIVA DE FORO. PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE A
CONSTITUCIONALIDADE DA NOVEL REDAÇÃO DO ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02).
CISÃO DE JULGAMENTOS.
1. O § 1º do
art. 219 do CPC dispõe que "A interrupção da prescrição retroagirá à
data da propositura da ação.", a fortiori, a demanda ajuizada
tempestivamente não pode ser prejudicada pela decretação de prescrição
em razão da mora atribuível exclusivamente aos serviços judiciários.
2.
Incidência da Súmula nº 106/STJ, verbis: "Proposta a ação no prazo
fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes
ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de
prescrição ou decadência.".
3. Não
compete ao autor da ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, mas ao magistrado responsável pelo trâmite do processo, a
determinação da notificação prevista pelo art. 17, § 7º, da Lei de
Improbidade.
(...)
9.
Recurso especial provido para afastar a prescrição, determinando o
retorno dos autos ao juízo singular de origem, onde fora a ação
inicialmente proposta, para seu regular processamento e julgamento de
mérito.
(REsp 819.837/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, julg. em 18.10.2007, publ. em 12.11.2007).
Mérito da causa.
Projeto básico. Inexistência.
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, tratou de definir, no art. 6º, IX, o projeto básico, nos seguintes termos:
Conjunto
de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado,
para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços
objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado
tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de
execução, devendo conter os seguintes elementos:
a)
desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global
da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b)
soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante
as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos
de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à
obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados
para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua
execução;
d) informações que
possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações
provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o
caráter competitivo para a sua execução;
e)
subsídios para a montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas
de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f)
orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
É
certo, a partir da própria insuficiência das contestações apresentadas
quanto a este tópico, que a construção da Beira Mar de São José não foi
precedida de qualquer projeto básico.
Os réus não comprovaram a contento, no processo, a existência deste item previsto na legislação para a execução das obras.
O art. 7º, I, da Lei n. 8.666 o inclui como primeiro requisito da sequência a ser obedecida nas licitações.
O art. 7º, §2º, I, da Lei n. 8.666, por sua vez, só autoriza licitar quando houver
projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório.
O que importa a falta de projeto básico em execução de obra?
A doutrina, inicialmente, pode esclarecer:
A
minúcia do inc. IX revela a relevância do tema para a Lei. O projeto
básico deverá representar uma projeção detalhada da futura contratação,
abordando todos os ângulos de possível repercussão para a Administração.
Deverão ser abordadas as questões técnicas, as financeiras, os prazos,
os reflexos ambientais (inclusive por força do art. 225, inc. IV, da CF)
etc. O projeto básico não se destina a disciplinar a execução da obra
ou do serviço, mas a demonstrar a viabilidade e a conveniência de sua
execução. Deve evidenciar que os custos são compatíveis com as
disponibilidades financeiras; que todas as soluções técnicas possíveis
foram cogitadas, selecionando-se a mais conveniente; que os prazos para
execução foram calculados; que os reflexos sobre o meio ambiente foram
sopesados etc. Inclusive questões jurídicas deverão ser cogitadas, na
medida em que serão fornecidos subsídios para o plano de licitação.
(Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 8ª ed., p. 106. São Paulo: Dialética, 2000).
Sem
o projeto básico não há amarras. A boa administração se perde e a má
administração se delicia na superveniente, mas previsível, ocorrência de
aditivos contratuais, no mais das vezes decorrentes de um planejamento
amador.
Quem faz pouco caso da
necessidade de um projeto básico sólido, pouco caso faz também da
administração pública, porque a concepção precária de obras e serviços é
a origem do descontrole e da improvisação.
Neste mesmo sentido observou o Plenário do Tribunal de Contas da União, na apreciação do caso, no Acórdão 1757/2008:
30.
Em relação ao projeto básico, mesmo os documentos apresentados
extemporaneamente pelos responsáveis (anexos 3 a 14) não constituem
elementos capazes de caracterizar um projeto básico nos termos exigidos
pela lei das licitações, até porque, conforme ressaltou a unidade
técnica, a obra efetivamente executada difere significativamente daquela
prevista nos documentos encaminhados a título de projeto básico.
Os argumentos deduzidos nas contestações de Dário Elias Berger e de Djalma Vando Berger são inconsistentes.
Os
recursos para a execução da obra foram obtidos também a partir de
repasses federais e não se pode qualificar o objeto das licitações de serviços complementares.
Ao
contrário, foram diversas as licitações empreendidas para a consecução
da avenida Beira Mar de São José, e a execução com recursos também do
Município de São José - fato alegado pela defesa - não o exime de
proceder conforme a legislação pertinente.
Parcelamento irregular da obra da Beira Mar de São José.
Insuficiência de provas.
O art. 23, §1º, da Lei n. 8.666, estabeleceu in verbis:
As
obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas
em tantas quantas parcelas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento
dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem
perda da economia de escala.
A
interpretação desse dispositivo não permite concluir que o parcelamento
da obra represente exceção no regime vigente. De fato é possível
dividir obra, serviço e compra desde que se comprove a viabilidade do fracionamento do ponto de vista técnico e econômico.
A
própria lei define o propósito da divisão em parcelas: o melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala.
O
Ministério Público Federal, na sua petição de fls. 3.056 a 3.072, nada
acresceu ao item 1.2 da petição inicial. Esta deveria, por sua vez,
estar fundada em contexto probatório que ratificasse a alegação de que o
parcelamento foi efetivado em desacordo com sua finalidade.
No
entanto, não houve demonstração precisa de que em si o parcelamento foi
ilícito, ou seja, não comprovou o autor da ação que a divisão de
parcelas foi inviável técnica e economicamente.
A
eventual constatação de sobrepreço em várias contratações e a
realização indevida de despesas sem licitação constituem ilicitudes que
serão examinadas separadamente e que não podem, por si, dispensar o
Ministério Público Federal de apontar com precisão o desvio de
finalidade na aplicação da norma do parcelamento.
É
oportuna a transcrição do comentário a seu conteúdo (Pereira Junior,
Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 7ª ed. rev., atual. e ampl. p. 277. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007): A Lei nº 8.883/94 deslocou para o art. 23,
§§ 1º e 2º, as normas que, na redação original da Lei nº 8.666/93,
constituíam os §§ 1º e 3º do art. 8º. Fê-lo bem, porque o art. 8º
situa-se em Seção destinada à disciplina das licitações cujo objeto seja
obra ou serviço, ao passo que as regras atinentes ao parcelamento de
execução do objeto estendem-se às licitações cujo alvo seja compra. A
retificação topográfica não altera o fato de que a Lei n. 8.666/93 não
preconiza a vedação ao parcelamento de execução como regra geral, como
muitos alardeiam. O antigo §1º do art. 8º e o atual §1º do art.
23, de teor quase idêntico, fazem claro, ao contrário, que o
parcelamento da execução é desejável sempre que assim o recomendem dois
fatores cumulativos: o "melhor aproveitamento dos recursos disponíveis
no mercado" e a "ampliação da competitividade". Ocorrendo ambos, haverá
conveniência para o interesse público em que se parcele a execução do
objeto, que resultará em vantagem para a Administração. (destaquei)
A
questão é que o Ministério Público Estadual, mais adiante sob a
ratificação do Ministério Público Federal, não se incumbiu de comprovar
que o parcelamento levado a efeito diminuiu a competitividade e deixou
de aproveitar, da melhor maneira, os recursos disponíveis no mercado.
Com
isso, não há como admitir que a iniciativa adotada pelos réus Dario
Elias Berger e Djalma Vando Berger, neste ponto, efetivamente contrariou
o princípio da economicidade, à falta de prova suficiente.
Dispensa indevida de procedimentos licitatórios.
A
dispensa ilícita de licitação não foi corretamente especificada na
petição inicial, ratificada pelo Ministério Público Federal.
Não basta ao autor da ação simplesmente afirmar: a
irregularidade descrita neste ponto está intimamente acorrentada com a
maior parte de todas as demais, à completa improvisação de toda a obra, à
sua falta de planejamento e à sua indevida execução direta.
É
certo que houve improvisação, a ausência de planejamento foi associada à
falta de projeto básico e a execução, como mesmo reconheceu o Tribunal
de Contas da União, inovou negativamente e um pouco mais o conturbado
cenário das obras públicas no país.
No entanto, a parte deveria declinar a contrariedade dos fatos às normas que, conjuntamente, tratam da dispensa de licitação.
Limitou-se, porém, a transcrever provisório excerto do relatório de auditoria do TCU que, em si mesmo, já era inseguro.
Por isso, deve ser rejeitada a alegação de dispensa indevida de procedimento licitatório.
Simultaneidade na execução de trabalhos pela Prefeitura e
pela empresa Radial no canteiro de obras.
A
partir das conclusões incipientes relatadas pela auditoria, antes mesmo
de se converter o procedimento em tomada de contas especial, o
Ministério Público Estadual, com a ratificação do Ministério Público
Federal, questionou a irregularidade da convivência de trabalhos feitos
ao mesmo tempo pela Prefeitura Municipal de São José e a empresa Radial
Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.
No
entanto, o fato por si, como bem foi assinalado, não constitui afronta
específica à legislação e a menção passageira de carga de veículo da
prefeitura por empresa denominada Transvânio, subcontratada da Radial,
não veio acompanhada de provas bastantes à subsunção de vedação
expressamente instituída por norma jurídica.
Preservação da modalidade concorrência para todos os certames licitatórios.
A Lei n. 8.666 dispunha, literalmente, na redação em vigor na data dos fatos narrados nesta ação:
Art. 23. As
modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
§ 1o As
obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas
em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento
dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem
perda da economia de escala.
§ 2o Na
execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos
termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da
obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta,
preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em
licitação.
§ 3o A
concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o
valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis,
ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de
uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso,
observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão
ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o
convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§ 5o É
vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda
para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
§ 6o As
organizações industriais da Administração Federal direta, em face de
suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I
deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que
para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção,
reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União.
§7o Na
compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para
o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à
demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade,
podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de
escala.
§ 8o No caso de
consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no
caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e
o triplo, quando formado por maior número.
A
impossibilidade de reconhecer, à vista da insuficiência probatória, a
inviabilidade do parcelamento promovido para a execução da obra da
avenida Beira Mar de São José (cf. tópico anterior), não desconstitui a
visível ilegalidade praticada no sentido negar vigência ao art. 23, §2º,
da Lei n. 8.666.
Consideradas todos
os objetos das parcelas em que se fragmentou a obra, a modalidade de
licitação a ser utilizada (preservada, diz o dispositivo legal) era a concorrência. Os administradores da obra, mesmo diuturnamente assessorados por procuradoria jurídica, lançaram mão de tomadas de preço.
A
cautela que a lei impõe na adoção do parcelamento concerne à modalidade
de licitação a ser utilizada, daí a pertinência de inserirem-se os
parágrafos sob exame em Seção correspondente às modalidades: sendo o
caso de parcelamento, haverá uma licitação para cada etapa de execução
de um projeto ou de aquisição de bens, porém todas as licitações
observarão, independentemente do valor das respectivas etapas, a
modalidade que seria devida se não houvesse o parcelamento. Isto é, se a
totalidade do objeto for parcelada, a cada licitação para a escolha do
executor de cada parcela corresponderá uma concorrência, desinfluente
que o valor de cada parcela se encaixe nos limites da tomada de preços
ou de convite.
Evita-se, assim,
que o parcelamento seja desviado das finalidades que o justificam
(aproveitamento dos recursos do mercado e ampliação da competitividade)
para criar restrições à participação de interessados na execução de cada
etapa de obra, serviço ou compra. Em síntese: o objeto da compra, da
obra ou do serviço haverá de ser sempre definido em sua globalidade, mas
a execução pode e deve ser parcelada se presentes os requisitos do §1º,
obedecida, então, a diretriz do §2º do art. 23. (Pereira Junior,
Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 7ª ed. rev., atual. e ampl., p. 278 - Rio de
Janeiro: Renovar, 2007).
Violação ao princípio da publicidade.
A
Lei n. 8.666, com a redação que lhe deu a Lei n. 8.883, de 1994, a
respeito da divulgação das licitações impôs a seguinte conduta ao
administrador público:
Art. 21. Os
avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de
preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da
repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no
mínimo, por uma vez:
I - no Diário
Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou
entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de
obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou
garantidas por instituições federais;
II - no
Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar,
respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da
Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em
jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em
jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a
obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo
ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de
outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
Em
outros termos, ao menos os resumos dos editais das concorrências, das
tomadas de preços, dos concursos e dos leilões devem ser levados ao
conhecimento público e, quando as obras forem financiadas com recursos
federais, é obrigatória a sua publicação no Diário Oficial da União.
Os
réus Dario Elias Berger e Djalma Vando Berger não contestaram a falta
de publicidade nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.666, mediante a
apresentação de documentos com o fim de provar que deram cumprimento ao
art. 21, I, da Lei n. 8.666.
Observe-se
que, por meio dos Contratos de Repasse n. 0093897-19/99/SEDU/CAIXA e n.
0135704-50/2001/SEDU/CAIXA, foram transferidos recursos financeiros da
União ao Município de São José, no âmbito do Programa PRÓ-INFRA, os
quais foram utilizados parcialmente na execução da obra da Beira Mar de
São José.
Assim todo o procedimento
licitatório, que envolveu diversas tomadas de preços, não poderia de
modo algum deixar de tornar público os objetos dos editais. O art. 38,
II, da Lei n. 8.666 reafirma a necessidade de juntada a todo
procedimento de licitação, do comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite.
Sobre o princípio da publicidade, disse Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., p. 59, São Paulo: Malheiros, 1993): Consagra-se
nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus
comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no
qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição)
ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam e
muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma
medida.
Ora, o que fizeram
abertamente aqui os réus acima nominados, antes já haviam feito quando
converteram as concorrências em tomadas de preços, conforme reconheci em
tópico precedente: diminuíram deliberadamente o afluxo de pessoas físicas e jurídicas, potencialmente interessadas em participar da obra.
Sem
as publicações regulares, torna-se claro que somente um círculo muito
pequeno de pessoas poderá ser destinado à consecução da obra. Isso é
possível se não for preservada a modalidade para a execução global do objeto em licitação,
quando se faz, mesmo regularmente, o parcelamento (art. 23, §2º, da Lei
n. 8.666 - cf. tópico anterior). Foi o que aconteceu, quando a
publicidade foi relativamente restringida pelo fato da modalidade
escolhida das licitações ter sido a tomada de preços e não a
concorrência, de mais ampla publicidade.
Mas evita-se igualmente o aporte de interessados na realização do empreendimento também violando frontalmente a disciplina das publicações na forma indicada (art. 21 da Lei n. 8.666).
A publicidade dos atos está na essência da Administração Pública.
Na lei das licitações, o princípio da publicidade está na base de vários dispositivos: art. 3, caput e §3º; art. 4º; art. 15, §2º; art. 16; art. 21, caput e §4º; art. 34, §1º; art. 39; art. 40, VIII; art. 43, §1º e art. 53, §4º.
De todos eles, o art. 3º, caput, é o que traduz com maior amplitude a ordem jurídica prevista na Constituição Federal: A licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A Constituição Federal da República, no art. 37, caput,
previu expressamente, dentre os princípios da administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, o da publicidade.
Aqui lembro a lição de Paulo Bonavides (in Curso de Direito Constitucional. 21ª ed., p. 435, São Paulo: Malheiros, 2007):
A
lesão ao princípio é indubitavelmente a mais grava das
inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional
e sem ordem constitucional não há garantia para as liberdades, cujo
exercício somente se faz possível fora do reino do arbítrio e dos
poderes absolutos.
Quem atropela um
princípio constitucional, de grau hierárquico superior, atenta contra o
fundamento de toda ordem jurídica. A construção desta, partindo de
vontade constituinte legítima, consagra a utilização consensual de uma
competência soberana de primeiro grau.
Pagamento de aditivo sem contraprestação de serviços.
Os
fatos relacionados ao cumprimento do Contrato n. 176/99 e do Aditivo n.
18/2000, com a exposição de novos fundamentos do débito, restringem o
exame da questão, particularmente, ao que está afirmado no item (3) do
aditamento feito pelo Ministério Público Federal (fl. 3.062).
Corresponde, assim, a apreciação judicial exatamente ao requerimento feito à fl. 3.066, in verbis: o Ministério Público Federal reserva-se para não adotar, por ora, as posições não expressamente ratificadas nesta peça.
Por
outros termos, a matéria, aqui, limita-se apenas à verificação de
irregularidades no Aditivo n. 18/2000 relativamente ao Contrato n.
176/99. Disso resulta que, limitando-se a apreciação judicial
restritamente ao que fora ratificado na emenda do Ministério Público
Federal, exclui-se do feito o que sequer foi objeto de manifestação
conclusiva, à época, ou seja, (a) a intenção de sonegar a existência do
contrato da equipe de auditoria e (b) o resultado concreto dos trabalhos
muito inferior ao que poderia se esperar ante o número de horas-máquina
e a produtividade estimada dos equipamentos.
O
Contrato n. 176/99, celebrado pela Prefeitura Municipal de São José e a
empresa De Faria Construções Ltda., em 9 de dezembro de 1999, teve por
objeto a locação de equipamentos diversos, tipo retroescavadeira,
trator de esteira, escavadeira hidráulica, carregadeira para rocha,
carregadeira para terra, caminhão truck para terra e para pedra, com
seus respectivos operadores.
Em 9
de maio de 2.000, através do Ofício 243/2000-STO, o Secretário dos
Transportes e Obras Djalma Vando Berger solicitou a emissão de termo
aditivo ao Contrato n. 176/2000, sob a seguinte justificativa:
O equipamento Caminhão Truck para pedra, foi programado 200 horas
mensais durante 8 (oito) meses. No sentido prático da execução dos
serviços esta forma de distribuição não atende pois enquanto a
necessidade do trator de esteira limita-se à desmontagem dos blocos de
rocha na jazida os caminhões destinam-se aos transportes dos materiais
desde a jazida até à obra necessitando-se de mais caminhões em regime
permanente para atender à demanda do enrrocamento de proteção ao aterro
hidráulico.
Foi então
celebrado o Termo Aditivo n. 018/2000, em 18 de maio de 2000, com
ratificação de todas as demais cláusulas do Contrato n. 176/99, exceto
a do valor que passou de R$ 648.600,00 (seiscentos e quarenta e oito
mil e seiscentos reais) para R$ 810.750,00 (oitocentos e dez mil,
setecentos e cinquenta reais).
Pouco
mais de 5 (cinco) meses, houve, portanto, o acréscimo de R$ 162.150,00 à
quantia originariamente prevista, representativo de 25% (vinte e cinco
por cento) do valor contratado.
O
Acórdão 1757/2008 do Plenário do Tribunal de Contas da União, ao
contrário do que sustentou a empresa beneficiada com o aditivo
contratual, explicitamente referiu:
9.
os documentos que consubstanciaram os pagamentos realizados, no entanto,
não especificaram quais foram os serviços realizados, apenas fizeram
referência ao aditivo celebrado (termos de medição - fls. 169, 171 e
172; notas fiscais - fls. 168, 170 173, todas do volume principal).
Evidentemente, o fato de existir contrato prevendo a execução de
determinado serviço não é documento apto a autorizar o pagamento dos
valores nele previstos. É preciso apresentar elementos que comprovem a
efetiva prestação dos serviços.
10. As
alegações de defesa apresentadas limitaram-se a discorrer sobre a
necessidade da celebração do termo aditivo, sem abordar o cerne da
questão - a ausência de documentos comprovantes da execução dos serviços
(fls. 2945/2946, v. 17; 3145 e 3176, v.1). Dessa forma, em consonância
com o entendimento da Secex/SC e do MP/TCU, entendo que o débito deve
ser mantido.
É, assim,
precária a defesa apresentada pela ré De Faria Construções Ltda.
sustentada na possibilidade de haver aditivo contratual destinado
exclusivamente a majorar o valor contratado sem a demonstração cabal da
contrapartida na locação e nos serviços prestados.
A premissa adotada é inventiva: o
Aditivo 018/2000 integra o Contrato 176/99. Não houve alteração do
objeto, o que se aditou foi o valor deste, para remunerar a locação dos
equipamentos objeto da contratação, cujas horas, especialmente dos
caminhões truck para transporte de rocha, se revelaram insuficientes
para atender a demanda de material utilizado no aterro.
Ora, se houve alteração do valor, com o pagamento de mais 25% (vinte e cinco por cento) além do que foi estipulado no início, por força da insuficiência de transporte por caminhão truck ao atendimento da demanda de material utilizada no aterro e também por força
da motivação dada no Ofício 243/2000-STO a que se prendeu expressamente
a redação do Aditivo 18/2000, é evidente que houve alteração do objeto.
O aditivo não integra originalmente o contrato.
Na
verdade, a dificuldade insuperável que encontrou a ré e todos os demais
réus mencionados no respectivo tópico da petição inicial e da emenda a
ela, foi a de comprovar, tanto perante o TCU como aqui, nos autos do
processo, que os R$ 162.150,00 (cento e sessenta e dois mil, cento e
cinqüenta reais) foram gastos com alguma coisa a mais.
Longe
de demonstrar efetivamente a prestação dos serviços realizados, as
notas fiscais a que se refere o réu responsável naquela época pelas
medições, Átila Rocha dos Santos, querem dizer nada.
Deveria
explicar em sua contestação, por qual motivo apenas assinou os termos
de medição, relacionados com o Aditivo n. 18/2000, sem indicar
detalhadamente o número de horas acrescidas para caminhões truck e, mais ainda, a falta de compatibilidade entre os valores indicados ao preço unitário desses veículos.
Sobretudo
porque integravam a Administração Pública, cabia aos réus o ônus da
prova da prestação dos serviços. Sua omissão impõe necessariamente a
conclusão de que, ao pagamento de ¼ (um quarto) da quantia convencionada
com a vencedora da Tomada de Preços n. 128/99 não correspondeu qualquer
modificação objetiva das condições contratuais.
Registre-se aqui a possibilidade do contrato ser alterado por acordo das partes quando
necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, em
face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários (art. 65, II, da Lei n. 8.666).
No
caso concreto, todavia, a partir da precária justificação dada no
Aditivo n. 018/2000, a Administração Pública do Município de São José,
através do Prefeito Municipal, do Secretario de Transportes e Obras e do
engenheiro que acompanhava a sua execução, embora tivesse a
prerrogativa de fiscalizar a execução (art. 58, III, da Lei n. 8.666), dela não presta contas em juízo.
O art. 67, §1º, da Lei n. 8.666 é imperativo: O
representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que
for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Se,
descumprindo-se o que a norma determina, não há prova documental
discriminada, consistente da execução do incremento da locação e do
serviço correlacionado, presume-se que o pagamento de 25% (vinte e
cinco) por cento a mais, nem mesmo decorridos 5 (cinco) meses dos 8
(oito) meses inicialmente previstos no Contrato n. 176/1999, aconteceu
sem existir razão jurídica alguma.
As
folhas que deveriam comprovar duas medições, assinadas por Átila Rocha
dos Santos (fls. 459 e 461), nada indicam da quantidade prevista, do
custo unitário e nem o número de unidades. Meros percentuais de execução
do serviço, somente para embasar as notas fiscais emitidas pela
beneficiária De Faria Construções Ltda., cujos valores inclusive (fls.
458, 460 e 462) não mantêm relação com o valor unitário de R$ 29,00,
estabelecido para o preço unitário da hora do caminhão truck para pedra no Contrato n. 176/1999 (cf. fl. 443, última linha).
A Tomada de Preços n. 209/2001.
Inabilitação de empresas.
Superfaturamento no Contrato n. 67/2002.
O objeto desta licitação era a contratação
de empresa para o fornecimento de material e mão de obra para execução
de proteção e revestimento do aterro da Beira Mar de São José (item 1.1. do Edital).
Como
parte da documentação relativa à capacidade técnica, foi exigida a
apresentação de Licença Ambiental de Operação, nos seguintes termos,
contidos no item 6.2.6. do Edital:
Objetivando
o cumprimento do Artigo 12 - item VII - da Lei 8.666/93 (Impacto
Ambiental) e à Constituição Federal no Artigo 225, a proponente deverá
apresentar a área licenciada através de Licença Ambiental de Operação -
LAO - expedida pela FATMA/SC - Fundação de Amparo ao Meio Ambiente e
registro de extração, expedido pelo DNPM - Departamento Nacional de
Produção Mineral para exploração e retirada dos materiais destinados à
execução de proteção e revestimento do aterro.
A petição inicial, ratificada no ponto pelo Ministério Público Federal,
para impugnar a conduta da Comissão Permanente de Licitação, na
oportunidade formada pelos réus Pedro Roberto Bartucheski, Maguidar
Dutra Beher e Cícero Camargo Vieira, que inabilitou as empresas A.
Mendes Terraplanagem, Construção e Extração de Minerais Ltda. e
Transpereira Transportes Rodoviários Ltda., teve por única causa a
irregularidade na apresentação das respectivas licenças ambientais de
operação.
Se fosse só isso, ainda
assim, a motivação administrativa seria suficiente para inabilitar as
concorrentes, conforme a análise da comissão nos seguintes termos:
A
empresa A. Mendes em sua LAO - FATMA, não contempla extração de granito
(rocha), portanto não atende ao objeto do edital, em sua LAO só
contempla extração de saibro com recuperação Ambiental e Paisagística.
E, mais adiante:
Item 6.2.6 aplica-se a Transpereira da LAO FATMA:
A
empresa em sua LAO - FATMA, não contempla extração de granito (rocha),
desta forma não atendeu ao objeto do edital em sua LAO, só contempla
extração de saibro e recuperação Ambiental
Com base nas conclusões do TCU, não caberia ao autor comparar,
o procedimento adotado pela comissão em outra licitação realizada pelo
município de São José, que teria então aceitado licença ambiental de
operação idêntica apresentada pela empresa N.O. Terraplanagens.
Sendo
distintas as oportunidades, não parece estar o órgão administrativo
vinculado a decisões anteriores que proferiu. É possível em momento mais
recente, apreciar de outra forma a documentação, desde que conforme as exigências editalícias.
Mas como acima afirmei, não foi só esta a causa para a inabilitação das duas empresas.
A.
Mendes Terraplanagem, Construção e Extração de Minerais Ltda. deixou de
juntar declaração de disponibilidade dos equipamentos mínimos para as
obras e pessoal adequado, contrariando assim o item 6.2.2 do Edital.
Transpereira Transportes Rodoviários Ltda. indicou endereços diversos na certidão do CREA e na Certidão Simplificada.
Nesse
contexto, em que irregularidades na documentação são igualmente
verificadas, não se impõe à Comissão a promoção de diligências
destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. Nos
termos do art. 43, §3º, da Lei n. 8.666 a orientação neste sentido é faculdade da Comissão.
A
decisão de fls. 1.786/1.788, ratificada pelo julgamento de recurso
administrativo à fl. 1.796, ao contrário do que sustentou o autor, não afrontou os princípios regentes das licitações públicas. Ao menos, não existem provas suficientes da existência da noticiada ilegalidade.
Com
o resultado da licitação publicado (fl. 1.812), a Prefeitura Municipal
de São José celebrou o Contrato n. 067/2002, pelo menor preço global,
com a empresa Radial - Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.
O objeto do contrato, segundo sua cláusula primeira, era o fornecimento de material e mão de obra para execução de proteção e revestimento do aterro da Beira Mar de São José.
Relativamente a ele, o Ministério Público Federal, no aditamento promovido às fls. 3.056 a 3.072, requereu emenda para desconsiderar as irregularidades inicialmente descritas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, referente somente ao preço do material de 1ª categoria (cf. item 5 - fl. 3.070).
Idêntica
manifestação aconteceu na réplica, refutando assim a equívoca
compreensão da defesa de Radial - Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda. que, na contestação de fls. 3.472 a 3.486, pretendeu restringir
sua atuação apenas à execução contratual diversa (Contrato n. 133/2000).
Assim,
prossegue-se ao exame do item, quanto ao superfaturamento na
contratação da empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens. Ltda.
(Contrato n. 67/2002), para o fornecimento de material de 3ª categoria, nos limites da abordagem feita no item 1.10 da petição inicial, mais especificamente nas folhas 37 a 39 dos autos processuais.
A
acusação de superfaturamento para a execução do contrato n. 67/2002,
celebrado entre a Prefeitura de São José e a empresa Radial Engenharia,
Construções e Dragagens Ltda., após ser esta última declarada vencedora
da Tomada de Preços n. 209/2001 (cf. fl. 1.812), teve por premissa a
identidade com a Tomada de Preços n. 31/2001.
Não me convenci, contudo, da alegada relação entre ambas.
A Tomada de Preços n. 31/2001 tinha por objeto a contratação
de empresa para o fornecimento de material de 3ª categoria para a
construção do enrocamento de proteção da Av. Beira Mar de São José, com forma de execução descrita no respectivo quadro de quantidades (cf. item 2 - fl. 1.039).
A Tomada de Preços n. 209/2001, por seu turno, tinha por objeto a contratação
de empresa para fornecimento de material e mão de obra para execução de
proteção e revestimento do aterro da Beira Mar de São José.
A suposição de identidade entre as tomadas de preços não foi devidamente comprovada.
Observados
os quadros de quantidades e custos unitários, vê-se, no primeiro quadro
o custo de R$ 8,50, englobando tanto o material de 3ª categoria como a
mão de obra que incluiu o desmonte, a carga, o transporte, a descarga e o
espalhamento conforme o projeto executivo.
No segundo quadro, o custo unitário se fracionou em R$ 0,10 para materiais de 2ª e 3ª categorias e R$ 15,90 para a mão de obra.
A diferença de cotação não pode tranquilamente se presumir inválida, em contextos documentais diversos,
e incumbia ao Ministério Público Federal demonstrar com solidez que a
mesma pessoa que presidiu a comissão de licitação nos dois certames, no
mínimo se equivocou em prever variação acima de limite aceitável no
período que decorreu entre uma e outra.
Sobre o superfaturamento da proposta e do objeto do contrato, assim se manifestam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (in Improbidade Administrativa, 4ª ed., p. 342, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008): Esses
casos, nem sempre de fácil identificação, exigem o revolver de matéria
eminentemente técnica e a realização de pesquisa dos preços normalmente
praticados por ocasião da licitação. Identificado o superfaturamento,
ter-se-á a possível configuração dos atos de improbidade previstos no
art. 9º, II, da Lei n. 8.429/1992 ("perceber vantagem econômica, direta
ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado"). Pequenas variações de preço,
no entanto, albergadas por um referencial de razoabilidade e facilmente
justificadas pelas circunstâncias do caso, não serão aptas à
caracterização do superfaturamento.
Aqui,
para ficar evidenciado o superfaturamento, incumbia ao Ministério
Público Federal instruir o feito com provas indispensáveis à
caracterização do preço superior ao de mercado, mas não apenas supor a
existência da causa de improbidade a partir de sujeição relativa do
preço àquele adotado em tomada de preços anterior, tornando relativas as
grandezas, em inseguro contraste entre si.
A Tomada de Preços n. 65/2000.
O Direcionamento de Processo Licitatório. O Contrato 133/2000.
Por
solicitação do Secretário de Transportes e Obras do Município de São
José (fl. 466), a Comissão Permanente de Licitação publicou o Edital da
Tomada de Preços n. 065/2000 para a contratação de empresa para o
fornecimento de material e mão de obra para a execução de drenagem e
obras de arte corrente para a implantação da Av. Beira Mar de São José
entre o Trecho Rio Araújo e Rio Roçado (cf. cláusula primeira - fl. 469).
No julgamento das propostas, nos termos do edital, a Comissão deveria levar em conta o menor preço global, desde que atendidas as especificações e quadro de quantidade constantes no EDITAL (cf. cláusula 10.1 - fl. 475).
No
entanto, o menor preço global apresentado pela empresa contratada,
Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., foi ilicitamente
fixado pela própria comissão de licitação.
A
proposta desta licitante apresentava evidente incorreção nos cálculos
do item 2.7 - canal aberto em concreto armado 7,00 x 2,50m - que exigia
250 unidades nos termos do orçamento que acompanhou o edital (fl. 481).
De
acordo com a planilha juntada com a carta de apresentação da proposta, o
item 2.7 foi cotado ao preço total de R$ 99.797,50 com preço unitário
de R$ 959,19 (cf. fl. 586). Este item deveria apresentar, portanto, um
custo estimado de R$ 239.797,50, considerado o número de unidades
previsto (250).
A multiplicação
errada do número de unidades exigido pelo preço unitário (250 x 959,19)
originou, todavia, o orçamento com total geral de menor preço (R$
1.191.002,19), conforme o somatório ao final da discriminação dos itens
(fl. 586).
Na folha em que se
encontra o resultado desta licitação (fl. 775), havia inclusive uma
observação feita pela comissão para que a diretoria de suprimentos
sugerisse a desclassificação na hipótese da empresa vencedora ter
apresentado preços cotados com incompatibilidade aos de mercado.
No
entanto, recebido o processo n. 4118/2000 da diretoria de suprimentos, a
partir da constatação do erro apontado acima, a comissão permanente de
licitação ao invés de anular o certame, ajustou por conta própria a
planilha da licitante Radial Engenharia Construções e Dragagens Ltda. para manter o menor preço global proposto.
Em
outras palavras, menor preço global que era o critério classificatório
da tomada de preços, efetivamente não foi o apresentado pela empresa
declarada vencedora. Mas passou a ser quando a comissão ratificou
artificialmente o valor da proposta, dividindo o valor total do item
pela quantidade solicitada no edital, ficando o valor de R$ 399,19
(Trezentos e noventa e nove reais, dezenove centavos) como o valor
unitário para o item, com isso permanecendo o preço global da proposta.
Como
se a manifestação da parte interessada pudesse convalidar a confessada
prática administrativa absolutamente ilícita, a comissão tratou de
aguardar a manifestação de Radial Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda. (fl. 779). Esta, também expressamente, aceitou e confirmou o preço
global da referida proposta com o ajuste procedido por iniciativa da administração.
Este
procedimento adotado não foi senão uma manipulação para que se
mantivesse como proposta vencedora a da empresa que entregou uma
planilha que por si não se sustentava. Se os itens individuais não
estavam todos cotados com exatidão, a que não equivalia um preço global
correto, competia à comissão de licitação desclassificar a proponente,
propor a anulação do ato que declarou o resultado da licitação e a
homologação respectiva.
Nesse ponto o
caso concreto se distingue completamente de situações trazidas para
comparação pelos réus, como por exemplo a que foi objeto de julgamento
no RMS n. 23.714-1 no Supremo Tribunal Federal.
Conforme
menciona a própria contestação dos ex-componentes da comissão de
licitação e as contestações de Djalma Vando Berger e Dario Elias Berger,
a decisão referida como jurisprudência do STF admitiu como pressuposto
da licitude da adjudicação a falta de vantagem para a licitante vencedora e, em consequência, a ausência de desvantagem para os demais participantes (cf. a referência a excerto do voto às fls. 3.467, 3.641 e 3.735).
No entanto, aqui a irregularidade praticada, ao contrário, trouxe a vantagem para a licitante vencedora, prejudicando as demais empresas que participaram da licitação.
Não houve uma mera irregularidade
na correção da proposta da empresa vencedora na TP 65/2000; houve, sim,
um proposital ajuste feito de ofício pela comissão de licitação para
manter a empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., como
vencedora da licitação.
É interessante
observar que esta empresa nada disse a respeito em sua contestação,
limitando-se a combater as acusações dirigidas à execução do Contrato n.
133/2000 que lhe foi adjudicado logo a seguir.
Observe-se
ainda a desproporcional indicação do novo preço unitário, ajustado
entre a comissão de licitação e a empresa (fls. 778 e 780) (R$ 399,19/m)
para o item 2.7 da planilha da empresa vencedora da licitação,
relativamente ao valor orçado (R$ 916,16/m) - fl. 468 - e àqueles
apresentados pelos demais concorrentes na licitação, conforme quadro
abaixo:
2.7. Canal aberto em concreto armado 7,00 x 2,50m
Licitante
Valor unitário
Radial
R$ 399,19 (fls. 778 e 780).
De FariaR$ 1.075,19 (fl. 549)
Mage
R$ 2.132,56 (fl. 627)
Sul Catarinense
R$ 1.228,51 (fl. 646)
Tec
R$ 1.503,39 (fl. 682)
Castelli
R$ 1.073,25 (fl. 716)
Sanesc
R$ 936,86 (fl. 733)
Brasmare
R$ 2.244,61 (fl. 755)
Em
outras palavras, do arranjo promovido pela comissão de licitação e a
empresa Radial - Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. (fls. 778 e
780) resultou a adjudicação do objeto da Tomada de Preços n. 065/2000 em
favor desta última.
Do contrário, a
proposta que havia oferecido, com a cotação correta do item 2.7 a R$
959,19/m e a conseqüente multiplicação pelo número de unidades (250),
elevaria o total geral a R$ 1.331.002,19 e não mais o equivocado valor
de R$ 1.191.002,19 (cf. fl. 586).
Com o
valor de R$ 1.331.002,19, Radial Engenharia, Construções e Dragagens
Ltda., sua proposta não teria sido a de menor preço, sendo superada,
como a de menor preço, por outras três, conforme facilmente se conclui a
partir de comparação entre todas, no quadro que se encontra à fl. 773.
Quanto ao mais, que é pertinente à execução do Contrato n. 133/2000,
a conclusão a que chegou o Relator do Acórdão 1757/2008, no Plenário do
Tribunal de Contas da União, quando aponta as modificações contratuais
sucessivas como as causas de débito apurado em prejuízo da Administração
Pública, não está devidamente explicitada pelo Ministério Público
Federal. Transcrevo o trecho do voto do relator no TCU:
18.
As alterações mais relevantes, que provocaram o desequilíbrio
significativo do contrato e, consequentemente, o prejuízo ao erário,
foram a exclusão dos itens "canaleta coletora de bordo de pista" e
"canal aberto em concreto armado 7,00 x 2,50m" (a exclusão desse último
item deu-se em duas etapas, na primeira substituíram-se os 250m por 67m
de um canal com dimensões de 7,00 x 1,80m, e na segunda os 67 m foram
eliminados - fls. 520/521 e 542/543, v.2).
19.
Para que se tenha uma idéia da significância desses itens no contexto
da obra, eles representavam, em termos de valor, mais de 40% do montante
total do orçamento elaborado pelo Município (fl. 178, v.1). Também não é
difícil perceber a vantagem que a empresa Radial levou com a retirada
desses itens, já que em sua proposta eles representavam apenas 14,6% de
seu montante global (fls. 329, v.1).
20.
Outra forma de se vislumbrar o desequilíbrio causado por essas
alterações, em desfavor dos cofres públicos, é constatar que a proposta
vencedora da licitação representava 80,2% do valor orçado para a obra,
Com a retirada desses dois itens, a proposta da empresa passou a
representar 115,7% do orçamento.
21.
A unidade técnica, considerando que a alteração desses dois itens e dos
demais que também foram modificados era de fato necessárias, "e não
havendo nos autos elementos que indiquem que tais itens foram
deliberadamente incluídos na licitação para que a RADIAL se aproveitasse
dessa circunstância", entendeu que não estaria caracterizado o jogo de
preços. Dessa forma, considerou que não havia débito a ser imputado.
22.
Discordo desse entendimento. Não é preciso avaliar o eventual dolo da
administração ou da empresa para que se caracterize o desequilíbrio
contratual e a necessidade de adoção de medidas no sentido de restaurar
esse equilíbrio. Nesse diapasão, julgo pertinente transcrever trecho do
voto condutor do Acórdão 1.755/2004-Plenário:
"50. ...Por isso que a completa consideração dos efeitos das alterações
de projeto não representa "oneração" ou "penalização" de quem quer que
seja. Se, pela falta de delimitação dos preços unitários, as obrigações
contratuais restaram desproporcionadas, o restabelecimento da simetria é
imperativo,
51. Portanto, tem menos
importância saber se o prejuízo sofrido pela administração decorre de um
autêntico "jogo de planilha", de um comportamento volitivo por parte da
empresa contratada no sentido de fraudar a administração pública. É
puro dever de justiça agir na defesa do equilíbrio financeiro do
contrato, quaisquer que sejam as causas do desequilíbrio, tanto mais
quando se tem na origem uma licitação irregular. E acima disto, é
imposição legal combater sobrepreços. Enfim, não é preciso analisar a
conduta da empresa para responsabilizá-la pelo ganho de lucros indevidos
e excessivos."
23. Cabe mencionar
que, no caso presente, os próprios responsáveis pelo município à época
reconheceram que a inclusão dos 250m de canal tinha sido um equívoco, já
que o projeto só previa 67m. Reconheceram, também, que tinha sido um
erro incluir o item "canaleta coletora de bordo de pista", uma vez que
tais serviços só podem ser realizados após a pavimentação da pista. Em
relação à empresa, ela assumiu, em suas alegações de defesa, que
percebeu os equívocos cometidos pelo município inicialmente e se
utilizou disso para ganhar a licitação, conforme se verifica do trecho
abaixo (fl. 2794, v.16, grifos meus):
"Durante
as análises, deparou-se com alguns equívocos nos quantitativos de
serviços que forçosamente deveriam ser oportunamente corrigidos. Diante
dos conhecimentos adquiridos nas análises iniciais que precederam a
formulação da proposta, houve a possibilidade desta empresa transformar
as falhas encontradas em vantagens na acerbada competição pela obra".
24.
Além das supressões dos dois itens mencionados, houve alterações em
outros itens da obra, além da incorporação de novos serviços. A unidade
técnica elaborou a planilha de fls. 1643/1645, v.7, contemplando todos
os itens e quantitativos efetivamente executados e recalculando o
orçamento constante da licitação, bem como as propostas de todos os
licitantes.
25. Os resultados
dessa simulação evidenciam, com clareza, os prejuízos advindos das
modificações realizadas. A proposta da Empresa Radial, vencedora da
licitação, que representava 80,2% do orçamento, com as alterações passou
a significar 117,85% do orçamento. Também, computando-se todas as
alterações, a proposta da Empresa MAGE, que seria a vencedora da
licitação caso não tivesse sido cometida a irregularidade mencionada nos
itens 15 e 16 deste voto, representaria 85% do orçamento.
26.
Ou seja, a vantagem comparativa que levou a Empresa Radial a vencer o
certame não se manteve na execução contratual. Pelo contrário, essa
vantagem transformou-se em significativa desvantagem durante a execução
das obras após as modificações realizadas.
Como
se depreende das conclusões do Tribunal de Contas da União, ínsitos,
portanto, são os prejuízos ao erário decorrentes não só da alteração de
ofício do preço unitário da proposta da empresa, mas também da manipulação dos preços com a sucessiva pactuação de aditivos, com a exclusão dos serviços cotados em valores abaixo dos praticados no mercado por parte da ilegítima vencedora da licitação.
Com
efeito, se infere claramente que o equilíbrio econômico financeiro do
contrato foi inteiramente modificado por meio dos termos aditivos
(juntados às fls. 793 e seguintes dos autos), que alteraram o próprio
objeto dos serviços licitados - com a supressão dos itens originalmente
subfaturados -, deturpando substancialmente o projeto original.
O
balanço entre ganhos e prejuízos resultantes dos aditivos, resultante
da diferença entre os preços estipulados pela empresa que se sagraria
vencedora (MAGE) e aqueles orçados pelo município, resultaram no
prejuízo aos cofres públicos à ordem de R$ 303.737,30 (trezentos e três
mil, setecentos e trinta e sete reais e trinta centavos), em 24 de
outubro de 2001, segundo as conclusões expressas no referido julgamento
do órgão de contas.
Nesse contexto, é
descabida a impugnação dos réus a respeito de supostas irregularidades
na composição dos preços unitários da Construtora MAGE Ltda.. Conquanto
pautada em situação hipotética, tem-se certo que a metodologia de
cálculo adotada pelo TCU é a mais adequada para a verificação do
prejuízo ao Erário, razão por que a replico judicialmente. O compromisso
de execução da obra pela empresa MAGE por determinado preço, ainda que
presentes incongruências pontuais - as quais não são passíveis de
aferição em abstrato -, deve ser reconhecido como lícito para o fim de
apuração das diferenças custeadas indevidamente pelo Poder Público.
Confira-se, no ensejo, o trecho do voto do relator no TCU sobre o fundamento:
27.
Concordo com o Ministério Público/TCU que a metodologia utilizada pelo
Analista da Secex/SC na instrução de fls. 2871/2897, v. 17 revela-se
adequada para o cálculo do prejuízo a ser reparado. Considerando que a
Empresa MAGE seria a vencedora do certame, conforme já mencionado,
deve-se substituir os preços unitários contratados na planilha referente
ao último termo aditivo, pelos preços unitários ofertados pela MAGE. A
diferença, entre o valor efetivamente pago à Radial e o que seria
desembolsado caso a MAGE tivesse sido contratada, representa o prejuízo
efetivamente causado - R$ 303.737,30.
Sob
este aspecto, portanto, patente a existência de superfaturamento
contratual (Tomada de Preços 65/2000, Contrato 133/2000), é lícita a
imputação do débito referido, embora no valor expresso acima e não no
que foi inicialmente apontado pelo Ministério Público Federal, aos
agentes Dario Elias Berger e Djalma Vando Berger, responsáveis pelos
aditivos e pelos pagamentos decorrentes, e à empresa Radial Engenharia,
Construções e Dragagens Ltda., solidariamente.
1.
À vista de toda fundamentação até o momento deduzida, atribuo ao
ex-Prefeito do Município de São José Dario Elias Berger, bem como ao
ex-Secretario de Transportes e Obras do Município de São José, Djalma
Vando Berger, a prática vedada de iniciar obra de significativa
importância, com a utilização de recursos federais, sem a apresentação
de projeto básico com os requisitos exigidos em lei.
A
aventura administrativa ocasionou, como é possível examinar do conjunto
de todos os 15 (quinze) volumes do processo, inúmeros transtornos de
adequação do projeto, com diversos e, provavelmente, desnecessários
aditivos contratuais, com pulverização de licitações de menor expressão,
com participação simultânea de pessoal da própria prefeitura de São
José nos serviços executados, com aquisição de draga para o aterro pelo
próprio Município, com a contratação de serviços para a manutenção da
draga adquirida só para isso, com a compra de peças para este
equipamento, tudo, enfim, a demonstrar a inexistência de uma sólida
previsão que o projeto básico confere, como requisito legal que é, à execução de obra e prestação de serviços.
2.
Como responsáveis diretos pela realização da obra, o ex-Prefeito de São
José, Dario Elias Berger e o ex-Secretário de Transportes e Obras do
Município de São José, Djalma Vando Berger, também violaram o princípio
da publicidade, na forma como foi acima explicitado,
deixando de preservar a modalidade de concorrência para todas as
licitações empreendidas e, também, negando publicidade aos atos
oficiais.
Incidiram, assim, por estes
fatos relatados e comprovados, em atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da administração pública, sobretudo o da
legalidade, ao que se empresta a incursão das práticas até este ponto,
no art. 11, caput e inciso IV, da Lei n. 8.429.
3.
Aos mesmos réus, e também aos réus Lúcia Maria de Oliveira, Sanderson
Almeci de Jesus e Magaly Dias Cordeiro, estes últimos componentes da
Comissão de Licitação da Tomada de Preços n. 65/2000, cujo resultado foi
direcionado à empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda.,
conforme a fundamentação, são atribuídos atos de improbidade
administrativa por violação aos princípios da administração pública,
sobretudo o da imparcialidade e o da legalidade, bem como por frustrar a
licitude de processo licitatório.
Aos
primeiros réus, Dario Elias Berger e Djalma Vando Berger, porque a eles
incumbia gerir e administrar toda a obra, sem dizer de sua participação
específica na homologação do resultado da licitação (o primeiro) e na
autorização para a execução do serviço (o segundo).
Aos
últimos, os componentes da Comissão Permanente de Licitação (CPL),
nomeados pelo Decreto Municipal n. 8.089/99, também deliberadamente,
ajustaram conforme o Ofício n. 106/2000-ADM-CPL (fls. 778/779), com a
empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. a sua proposta
na TP n. 65/2000, o único modo como esta última poderia adjudicar o
respectivo objeto.
Reconheço aqui não
apenas ato de improbidade conjuntamente engendrado com nítida violação
aos princípios da administração pública, sobretudo o da legalidade, o da
honestidade e o da imparcialidade (art. 11, I, da Lei n. 8.429).
Por
não haver contratado a empresa que apresentou a melhor proposta - a
qual não foi por certo aquela adjudicada artificialmente à empresa
Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., uma vez que não foi
observado em tese o limite exeqüível de todos os itens envolvidos na
licitação - fato mais tarde compensado pela supressão de execução
parcial no Contrato n. 133/2000 e sucessivos aditivos - admite-se que os
réus praticaram ato de improbidade administrativa que causou lesão ao
erário, no valor estimado de R$ 303.737,30, mediante ação destinada,
visivelmente, a frustrar a licitude de processo licitatório (art. 10, caput e VIII, da Lei n. 8.429).
4.
Por último, o pagamento previsto no Aditivo n. 18/2000 ao Contrato n.
176/1999, sem a contraprestação de serviços, deve ser qualificado
igualmente como ato de improbidade administrativa, que causou lesão ao
erário (art. 10, caput, da Lei n. 8.429), à conta da atuação dos
réus Dario Elias Berger, Djalma Vando Berger e Átila Rocha dos Santos,
em benefício da empresa De Faria Construções Ltda., no valor estimado de
R$ 162.150,00 (cento e sessenta e dois mil, cento e cinqüenta reais).
Esclareço que as sanções impostas a seguir,
considerados todos os fatos narrados pelo Ministério Público Federal e
todas as provas documentais neste processo, tiveram em conta
preliminarmente, como não poderia deixar de ser, a extensão dos danos
causados, bem como os proveitos patrimoniais auferidos por terceiros à
custa de recursos federais repassados pela União Federal para programa
de infra-estrutura (PRO-INFRA) no Município de São José.
O arbitramento das penas previstas prevê esses parâmetros de base, discriminados no art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429.
Permeou,
todavia, todo o contexto de construção da obra, a avenida Beira Mar de
São José, um fio contínuo de condutas marginais à lei e a princípios
constitucionais, possível a partir de um início desprovido de projeto
básico, matriz de superfaturamento e de dispêndio de dinheiro público
sem contraprestação de serviços.
A
partir daí, compreendidas as circunstâncias em que, como um todo,
poderia se imaginar um robusto ato de improbidade, relevei as sanções
mais significativas, contidas igualmente nos três incisos do art. 12 da
Lei n. 8.429, aos réus que tiveram menor participação nas
irregularidades.
Mais não se pode, porque as diretivas da proporcionalidade devem ser no sentido de moderar a graduação de cada sanção imposta
(perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa
civil, ressarcimento integral do dano, proibição de contratar com o
Poder Público ou de receber incentivos ficais ou creditícios), como,
aliás, foi levado a efeito, obedecidos os limites legais para cada uma
delas.
A aplicação isolada, de penas simbólicas e não cumulativas, no presente caso, não cumpriria a finalidade legal, afastando-se do propósito do direito sancionador.
Como bem referem Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (in Improbidade Administrativa, 4ª e., p. 412, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008): A
sanção será passível de aplicação sempre que for identificada a
subsunção de determinada conduta ao preceito proibitivo previsto de
forma explícita ou implícita na norma. A sanção, pena ou reprimenda
apresenta-se como o elo de uma grande cadeia, cujo desdobramento lógico possibilita a concreção do ideal de bem-estar social;
caracterizando-se, ainda, como instrumento garantidor da soberania do
direito, concebido não como mero ideal abstrato, mas como fator perpétuo
e indissociável do bem-estar geral.
Em
face do que foi dito, rejeitadas todas as preliminares, exceto a de
ilegitimidade passiva de Aurélio Castro Remor, para excluir este réu do
processo, e, ainda, afastada a arguição de prescrição, julgo
parcialmente procedente a ação de improbidade administrativa promovida
pelo Ministério Público Federal, para:
a)
condenar Lúcia Maria de Oliveira, Sanderson Almeci de Jesus e Magaly
Dias Cordeiro, individualmente, ao pagamento de multa civil equivalente a
R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) condenar Átila Rocha dos Santos, ao pagamento de multa civil equivalente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
c)
condenar Dario Elias Berger, ex-Prefeito do Município de São José e
Djalma Vando Berger, ex-Secretário dos Transportes e Obras do Município
de São José, individualmente, ao pagamento de multa civil equivalente a
R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais);
d) condenar a empresa De Faria Construções Ltda. ao pagamento de multa civil equivalente a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais);
e)
condenar a empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. ao
pagamento de multa civil equivalente a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil
reais);
f) condenar Dario Elias
Berger, ex-Prefeito do Município de São José; Djalma Vando Berger,
ex-Secretário dos Transportes e Obras do Município de São José; e a
empresa De Faria Construções Ltda., solidariamente,
ao ressarcimento à União Federal do valor equivalente a R$ 162.150,00
(cento e sessenta e dois mil, cento e cinqüenta reais), com correção
monetária e juros de mora, desde a data do último repasse de recursos
federais, por meio da Caixa Econômica Federal, à Prefeitura Municipal de
São José;
g) condenar Dario Elias
Berger, ex-Prefeito do Município de São José, Djalma Vando Berger,
ex-Secretário dos Transportes e Obras do Município de São José; e a
empresa Radial Engenharia, Construções e Dragagens Ltda., solidariamente,
ao ressarcimento à União Federal do valor equivalente a R$ 303.737,30
(trezentos e três mil, setecentos e trinta e sete reais e trinta
centavos), com correção monetária e juros de mora, desde a data do
último repasse de recursos federais, por meio da Caixa Econômica
Federal, à Prefeitura Municipal de São José;
h)
condenar ambas as empresas De Faria Construções Ltda. e Radial
Engenharia, Construções e Dragagens Ltda. à proibição de contratar com o
Poder Público lato sensu e de receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
i) condenar Dario Elias Berger à perda da função pública, e, por 5 (cinco) anos, à suspensão dos direitos políticos;
j) condenar Djalma Vando Berger à perda da função pública, e, por 5 (cinco) anos, à suspensão dos direitos políticos.
Transitada
em julgado a decisão, oficie-se à Receita Federal do Brasil, ao
Tribunal Superior Eleitoral e ao Conselho Nacional de Justiça (Resolução
n. 44/2007).
Sem honorários.
Na
hipótese de interposição de recurso de apelação, aferida a
tempestividade, recebo-o desde logo nos efeitos suspensivo e devolutivo,
determinando a intimação da parte contrária para apresentar
contrarrazões; e, após, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal
da 4ª Região.
Florianópolis, 16 de agosto de 2011.
OSNI CARDOSO FILHO
Juiz Federal
| Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfsc.jus.br/gedpro/verifica/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3751067v14 e, se solicitado, do código CRC EF8FE0DC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | OSNI CARDOSO FILHO:2118 |
| Nº de Série do Certificado: | 2B82E37AE3CA5C78 |
| Data e Hora: | 17/08/2011 10:17:08 |
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