Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.058875-2, de Brusque
Relator: Des. Jaime Ramos
ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL PARA O CARGO DE JORNALISTA - IMPETRANTE APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO - PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PRORROGADO - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA EXERCER ATIVIDADES-FIM DO CARGO PARA O QUAL O IMPETRANTE BUSCA NOMEAÇÃO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO - CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO.
Durante o prazo de validade do concurso não há direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas, à nomeação. Entretanto, converte-se em direito líquido e certo à nomeação a expectativa de direito do candidato aprovado, se, no prazo de validade do concurso, forem contratados outros servidores para executar atividades-fim do cargo vago.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.058875-2, da Comarca de Brusque (Vara da Fazenda Pública e dos Registros Públicos), em que é apelante Nedirlei de Oliveira Junior, e apelado Município de Brusque:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
Do julgamento realizado em 25 de outubro de 2012, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jaime Ramos (relator), participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Júlio César Knoll.
Florianópolis, 25 de outubro de 2012.
Jaime Ramos
Relator
RELATÓRIO
Na Comarca de Brusque, Nerdilei de Oliveira Junior impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Prefeito e dp SecretárioMunicipal de Administração, aduzindo que se classificou em 2º lugar para o cargo de Jornalista, no concurso público Edital n. 001/2009, o qual disponibilizava 02 (duas) vagas; que, somente o primeiro colocado foi nomeado, sendo mais dois outros profissionais contratados em cargos em comissão, porém, exercem as funções do cargo de Jornalista, o que evidencia a necessidade de serviço e ofensa ao princípio do concurso público, pois há cargo vago na estrutura administrativa e candidato devidamente aprovado em concurso público, com direito de nomeação preterido pelas autoridades coatoras. Requereu concessão de Justiça gratuita.
Pleiteou medida liminar, a ser confirmada ao final, para determinar às autoridades coatoras que procedam à imediata nomeação e posse, conforme determinações do Edital n. 001/2009.
A liminar foi deferida para que o impetrado convoque o impetrante para apresentar "a documentação exigida e inicie o procedimento de nomeação no cargo de Jornalista da Prefeitura Municipal de Brusque/SC, sob pena de uma multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais)". Tal decisão motivou a interposição de agravo de instrumento (AI n. 2012.017028-7) por parte do Município, que teve pedido liminar não acolhido, e depois foi extinto o recurso pela perda do objeto em razão do julgamento da ação.
Apresentadas informações, aduziu-se a ausência de direito líquido e certo, posto que dentro do prazo de validade do concurso, outros aprovados no certame serão convocados, "de acordo com o poder discricionário da Municipalidade"; que o prazo de validade do concurso foi prorrogado mediante do Decreto Municipaln. 6.698, de 16/12/2011, por mais dois anos; que por isso não há direito líquido e certo à nomeação; que o instrumento convocatório determinou que a aprovação no concurso geraria mera expectativa de nomeação; que o quadro de pessoal está completo e a Administração Municipal deve observar o limite de despesas com pessoal em obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Após manifestação do impetrante, o magistrado deferiu pedido de exclusão do polo passivo o Secretário de Administração.
Com manifestação do Ministério Público de Primeiro Grau pela denegação da segurança, o MM. Juiz decidiu negar a segurança pretendida, revogando a medida liminar anteriormente concedida. Condenou o impetrante ao pagamento de custas processuais, suspensas em decorrência da concessão de Justiça gratuita, e nos termos do art. 12 da Lei Federal n. 1.060/1950.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso de apelação, no qual reitera os argumentos colacionados na exordial, e, ainda, que a r. sentença somente analisou o prazo de vigência do concurso, sem ponderar as provas dos autos sobre a contratação de profissionais para o cargo de jornalista, mas ocupando cargos em comissão; que devem ser prequestionados os dispositivos contidos nos incisos II, IV, V e 'caput' do art. 37 da Constituição Federal de 1988 e o art. 332 do Código de Processo Civil.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Américo Bigaton, opinou pelo conhecimento e provimento ao recurso.
VOTO
Há que se dar provimento ao recurso.
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
No caso dos autos o autor pretende ser nomeado para o cargo de Jornalista, para ocupar a 2ª das 02 (duas) vagas ofertadas pelo Edital de concurso público n. 001/2009 (fl. 21), tendo em vista que o primeiro colocado já foi nomeado.
O Município, por sua vez, diz que não existe vaga a ser preenchida, que o momento da contratação é determinado por interesse público, pois o ato é discricionário da Administração. Ademais, deve ser respeitada a prorrogação do prazo de validade do certame, que foi prorrogado por mais dois anos, conforme Decreto Municipal n. 6.698, de 16/12/2011.
Na r. Sentença, o magistrado, Dr. Rafael Osorio Cassiano, considerou que:
"No caso vertente, sustenta o Impetrante que, em razão de sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, o seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo no qual foi aprovado fora violado pelo Impetrado, face a sua inércia até o presente momento.
"A autoridade coatora, por sua vez, acostou aos autos o Decreto n. 6.698/2011 (fl. 174), dando conta da prorrogação do prazo de validade do aludido concurso, o qual passou a vigorar até 16/12/2013.
"Logo, a questão não demanda complexa solução.
"É cediço que o Colendo STF já reconheceu o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, durante o prazo de validade do certame (a respeito: STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011).
"Ocorre que esse direito subjetivo à nomeação não exclui a discricionariedade da Administração Pública, no tocante ao momento no qual deseja preencher a aludida vaga, desde que, por óbvio, o faça enquanto o concurso ainda for válido.
"Em que pese a homologação do resultado final do certame ter ocorrido em 08/02/2010 (fl. 83), ensejando o término de sua validade em 08/02/2012, o Decreto Municipal n. 6.698/2011 (fl. 174), publicado em 16/12/2011, prorrogou o aludido prazo por mais 02 anos, de modo que somente em 16/12/2013 é que ocorrerá o termo final do concurso público em tela.
"Assim, denota-se que até 16/12/2013, competirá ao Poder Público a escolha do momento adequado - mediante a análise da conveniência e oportunidade - para efetivar a nomeação e posse do Impetrante, não havendo que se falar, por ora, em violação a direito líquido e certo.
"Nesse sentido já se manifestou o e. TJSC:
"'ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DESTINADO AOS PROGRAMAS SOCIAIS CONVENIADOS COM A UNIÃO E O ESTADO - EMPREGO PÚBLICO - APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - PRORROGAÇÃO - POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ATÉ O TÉRMINO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSENTE NO MOMENTO - ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado em concurso público, que se classifica dentro do número de vagas previsto pelo edital, tem direito subjetivo à nomeação. Porém, esta caberá à Administração Pública, considerando o interesse público, a conveniência e o prazo de validade do concurso, não existindo, em tese, ofensa ao seu direito líquido e certo antes de esgotado o referido prazo'. (AC em MS n. 2011.057763-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24/01/2012)
"Logo, seja pela inocorrência de preterição do candidato, seja pela atual validade do concurso público em comento, é que não se vislumbra o direito subjetivo do Impetrante, razão pela qual a denegação da segurança é medida de rigor" (fl. 192/193).
Não merece reparo a conclusão da sentença quanto ao fato de a prorrogação do prazo de validade do concurso retirar o direito líquido e certo à nomeação. Efetivamente, o edital do concurso público previa prazo inicial de validade de 02 (dois) anos, prorrogável uma vez, por igual período, "contados a partir da data de publicação da homologação de seu resultado" (subitem 1.5 - fl. 20). O resultado do certame foi homologado em 8/2/2010. Vale registrar que o ato de homologação traz o nome do impetrante na 2ª colocação para o cargo de Jornalista (fl. 84) e essa classificação não é refutada. Ulteriormente, o prazo de validade do concurso foi estendido por mais 02 (dois) anos, conforme determinação do edital, mediante do Decreto Municipal n. 6.698, de 16/12/2011.
Assim sendo, enquanto perdurar a validade do concurso, cabe à Administração, discricionariamente, atenta ao interesse público, convocar os candidatos classificados dentro do número de vagas disponibilizadas no certame, ou mesmo, em número superior, visando, assim, ao suprimento da necessidade de serviço.
Por muito tempo se decidiu que a simples aprovação em concurso público não confere ao candidato o direito líquido e certo à nomeação. Entendia-se que ele tinha mera expectativa de direito. Cabia à administração pública, com a discricionariedade que lhe é atribuída nesse campo, atendidos os critérios de oportunidade, conveniência e interesse, estabelecer o momento da investidura.
Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
"O candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação na forma prevista no edital do certame, respeitada rigorosamente a ordem de classificação. De outro vértice, não há como garantir a sua investidura no cargo sem que a Administração, no exercício do poder discricionário a ela inerente, decida pelo preenchimento da vaga." (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.022215-7, de Blumenau, Rel. Des Luiz Cézar Medeiros, j. 05.09.2006).
Contudo, o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas abertas para o concurso público, foi alvo de julgamento pelo proferido pelo Supremo Tribunal Federal, que assim decidiu:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
"I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, umdever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
"II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
"III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
"IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
"V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO" (STF, RE 598099, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 10/8/2011).
Esta Corte de Justiça tem posicionamento análogo ao do Pretório Excelso e ao Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do julgado abaixo:
"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO AINDA QUE EXPIRADO O PRAZO DO CERTAME. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS." (TJSC, ACMS n. 2011.036556-0, de Porto União. Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra. j. 29/09/2011)
Portanto, a r. Sentença bem considerou o prazo de validade (e sua prorrogação) e a ausência de direito líquido e certo do candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas pelo concurso, quando ainda presente a possibilidade de decisão, pela Administração Pública, da nomeação, dentro do período de validade do concurso.
Entretanto, na douta decisão deixou de considerar outro ponto essencial para o deslinde e análise da segurança pretendida, pois há outras situações em que, conforme a doutrina e a jurisprudência, a mera expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público se converte em direito líquido e certo à nomeação e à posse. Destacam-se, entre outras: 1ª) quando o cargo for preenchido por outro sem observância da classificação em detrimento do candidato melhor classificado; 2ª) quando a administração abrir novo concurso para preenchimento de vagas no cargo, existindo ainda candidatos aprovados do concurso anterior; 3ª) quando, no curso do prazo de validade do concurso, a administração contratar servidor temporário para ocupar vaga existente em igual cargo, ou realizar processo seletivo para tal finalidade, desde que seja demonstrada a existência de vaga no cargo de provimento efetivo; 4ª) quando for nomeado para ocupar cargo em comissão servidor que, na prática, venha a exercer as funções do cargo vago que se encontra no aguardo da nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do número de vagas abertas no edital.
Em relação ao primeiro caso, orienta a Súmula n. 15, do Supremo Tribunal Federal: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação". O candidato melhor classificado tem prioridade na nomeação para ocupar o cargo vago, nos termos do inciso IV do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Isso igualmente ocorre na segunda hipótese, em que a abertura de novo concurso para o preenchimento do mesmo cargo viola a norma de prioridade constitucional de nomeação dos candidatos anteriormente aprovados, pela ordem de classificação, em face do que dispõe o art. 37, inciso IV, da Carta Magna, segundo o qual, "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira".
Nesse sentido é a doutrina de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:
"Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como conseqüência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma 'letra morta'". (Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 279/280).
São os precedentes jurisprudenciais:
"AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. PROCEDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
"- Merece prosperar a pretensão rescisória que não encontra respaldo no entendimento jurisprudencial consolidado.
"- A expectativa de direito à nomeação converte-se em direito líquido e certo quando não observada a prioridade de convocação do candidato sobre novos concursados, incluindo-se no conceito de preterição o preenchimento da vaga para a qual o candidato foi aprovado, por servidor contratado em caráter temporário.
"- Precedentes da Corte.
"- Ação rescisória julgada procedente." (TRF 4ª Região, AR n. 2003.04.01.021500-2/RS, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lens, j. 02.07.2004).
"MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO -CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
"'Os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, a titulo de contratação precária' (ROMS n.º 11.714, Min. Edson Vidigal)." (Mandado de Segurança n. 2004.014613-2, da Capital. Rel. Des. Newton Trisotto. Julgado em 20.10.2004).
Idêntica é a disciplina na hipótese de a administração, no curso do prazo de validade do concurso, contratar servidor temporário, ou realizar processo seletivo com tal finalidade, para ocupação de vagas existentes que poderiam ser ocupadas pelos candidatos excedentes aprovados no concurso público, que ainda não foram chamados, pela ordem de classificação, desde que comprovada a existência de vaga no cargo. Veja-se:
"ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO - MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DE INTERESSE E NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO.
"É certo que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação; todavia, "a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função" (REsp n. 476.234/SC, Min. Felix Fischer)." (TJSC, ACMS n. 2011.032435-1, de Papanduva, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, em 26.09.2011).
O mesmo ocorre quando a administração nomeia, para cargo em comissão, servidor que, na prática, passa a exercer as mesmas funções do cargo vago que está à espera da nomeação do candidato aprovado.
Nos autos consta que o impetrado apelante nomeou o primeiro colocado no concurso para ocupar uma das vagas ofertadas no certame (fl. 91). Porém, nomeou também, para ocupar cargo em comissão, dois outros profissionais Jornalistas (fl. 91), que ocupam cargos com as denominações de "Coordenador" e "Chefe Operacional" (fls. 96-97), porém, na prática, exercem atividades-fim do cargo de Jornalista, tanto que constam da "Estrutura de Funcionários" da Secretaria de Comunicação Social como Jornalistas (fl. 91) e executam tarefas próprias de Jornalista (fls. 99-138), conforme descrição de responsabilidades constante do edital do concurso (fl. 58/59).
Tal agir demonstra a necessidade de profissionais pelo Município e consequentemente, a conveniência administrativa, evidenciando o prejuízo dos que conseguiram aprovação em concurso público e aguardam nomeação.
Tem orientado a jurisprudência deste Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DECADÊNCIA AFASTADA - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO COM O TÉRMINO DA VIGÊNCIA DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CERTAME - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PELO REGIME CELETISTA EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO - NOMEAÇÃO PARA O CARGO ALMEJADO - RECURSO PROVIDO" (TJSC - ACMS n. 2007.016645-7, de Criciúma, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. 28/11/2008).
Quanto à impossibilidade de o Poder Judiciário apreciar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos, sob pena de prejudicar a gestão administrativa, deve-se avaliar o conflito que se estabelece entre o direito tutelado e essa prerrogativa da Administração Pública.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO conceitua a discricionariedade administrativa como: "a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente". (Curso de direito administrativo. 16. Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 831).
Logo, o poder discricionário conferido ao Poder Público não se traduz na ampla liberdade de suas decisões, mas na restrição de opções para a realização de certo ato, a fim de melhor adequar a atividade administrativa às circunstâncias que orbitam o caso concreto.
Em outras palavras, a discricionariedade da Administração Pública impõe ao agente público a escolha, dentre as opções existentes, da alternativa que atenda às finalidades da lei em conformidade com as peculiaridades do caso concreto. Não pode o administrador simplesmente descumprir as leis, sob pena de atentado ao princípio da legalidade insculpido no art. 37, "caput", da Constituição Federal de 1988.
Cabe referir, nesse ponto, que normas constitucionais como a do art. 208, V, de elevada expressividade jurídica, "desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta ou normativamente, quis regular" (SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 1982, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 89/91).
Comprovada a existência de vagas no quadro de servidores do Município que abarcam a colocação do impetrante/apelante, e demonstrado que a administração municipal nomeou, para cargos em comissão, servidores que estão executando as funções do cargo para o qual o impetrante fez o concurso, deve este ter reconhecido seu direito à nomeação para o cargo de Jornalista.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso do apelante para reformar a r. sentença e conceder a segurança pretendida, para determinar ao Prefeito do Município de Brusque que, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nomeie o impetrante Nerdilei de Oliveira Junior para 2º cargo de Jornalista disponibilizado para preenchimento por concurso público, pelo o Edital n. 001/2009, e lhe dê posse no prazo estatutário.
A autoridade impetrada e o Município são isentos de custas processuais, conforme arts. 33, caput, e 35, h, da Lei Complementar Estadual 156/1997, com a redação da LCE n. 161/97.
Em mandado de segurança não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09; Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal; Súmula n. 105 do Superior Tribunal de Justiça).
Gabinete Des. Jaime Ramos
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