ESPERIDIÃO AMIN, ENTRE OUTROS, É ISENTADO DE RESPONSABILIDADE POR SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM PROCESSO LICITATÓRIO

Penso que os magistrados do egrégio TJ/SC que prolataram a decisão judicial abaixo não acompanharam a tendência da jurisprudência dominante, posto que a lesividade decorre da própria ilegalidade, expressamente reconhecida no caso concreto. 

Vejamos o que dizem a doutrina e a jurisprudência:

HÉLIO DO VALLE PEREIRA – Manual da Fazenda Pública em Juízo – Edit. RENOVAR/2006, p. 536: “quando houver ilegalidade (rectius, injuridicidade) haverá automática lesividade – não necessariamente ao singelo patrimônio público, em sentido econômico. É dizer, o objetivo da demanda popular é um só. A lesividade decorre da ilegalidade. (...) 

Nota: o autor reporta-se ao TJ/SP – acórdão publicado na Lex JTJ 223/12 – rel. Des. Soares Lima e ao RE 160381 – STF/Min. Marco Aurélio de Mello.


O festejado RODOLFO DE CAMARGO  MANCUSO (in Ação Popular/Edit. RT/SP/2008, ps. 121 e seguintes, leciona:  (...) Milton Flaks dá notícia de que, antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se  no sentido de que para o cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato, dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 717, e 129, p. 1.339. Prossegue, aduzindo lúcida observação: De toda sorte, a Constituição em vigor espancou as últimas dúvidas. Subordinando-se o Poder Pùblico, no Estado de Direito, ao princípio da legalidade, qualquer ato ilegítimo, ainda que não cause prejuízo ao erário e aos demais bens protegidos pela ação popular, sempre será lesivo à moralidade administrativa.(...)

 

É do  Superior Tibunal de Justiça  a seguinte decisão:

AgRg nos EDcl no REsp 1096020 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2008/0213917-8

Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 21/10/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 04/11/2010

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCINDIBILIDADE DE DANO MATERIAL.

PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO.

1. Cuida-se de ação popular proposta contra a Caixa Econômica Federal e outros com o objetivo de declarar a nulidade de procedimento licitatório instaurado pela empresa pública, mediante a modalidade de concorrência pública, para contratação de serviço especializado de tratamento dos documentos coletados em caixa rápido e malotes de clientes. Os autores sustentaram que a terceirização desses serviços implicará na quebra do sigilo intrinsecamente ligada à atividade-fim do serviço bancário, que deve guarnecer o sigilo bancário de seus clientes.

2. O Juízo singular extinguiu a ação popular, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, ao fundamento de que os autores, na propositura dessa ação constitucional, deveriam comprovar a lesividade ao patrimônio público.

3. O Tribunal regional deu provimento à remessa oficial e ao recurso do Ministério Público Federal para  determinar que o Juízo singular prosseguisse no julgamento do feito e expedisse ofício à Caixa Econômica Federal para verificar se a contratação dos serviços questionados persistiam ou tinham sido sucedidos por outro processo licitatório. A Corte regional entendeu que havia plausibilidade de lesão ao Erário e à moralidade administrativa pela narrativa trazida na inicial. Por conseguinte, autorizou o prosseguimento do feito e determinou a realização de diligências, tendo em vista o transcurso de mais de sete anos entre o ajuizamento da ação e a prolação da sentença.

4. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha orientação de que a ação popular é cabível para a  proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes: REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe 6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra  Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007.

5. O recurso especial, conforme delimitação de  competência estabelecida pelo art. 105, III, da Carta Magna de 1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal, razão pela qual é defeso em seu bojo o exame de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.

Precedentes: AgRg no REsp 827.734/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 14/9/2010, DJe 22/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.127.696/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 30/11/2009; e EDcl nos EDcls no REsp 1.051.773/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09/2/2009.

6. Agravo regimental não provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

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O próprio TJ/SC já se manifestou sobre a matéria:

 A lesividade (...) pode ocorrer  somente do ponto de vista ético, quando a Administração viola o princípio da moralidade administrativa (...) -  TJ/SC – Ap. Cív. nº 97.005764-4/Blumenau – Rel. Des. SILVEIRA LENZI.

Ainda:

TRF 4ª

-  Acórdão

Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Processo: 2002.72.00.006101-6		UF: SC
Data da Decisão: 14/10/2009		Orgão Julgador: QUARTA TURMA

Fonte D.E. 03/11/2009

Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Decisão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. SERVIÇO POSTAL. ANULAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO. INDEVIDA.
A jurisprudência admite a ação popular para a desconstituição de ato administrativo, ainda que ausente a lesividade material. (...)

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Como se vê, independentemente de quem figure no pólo passivo - se Esperidião Amin Helou Filho ou qualquer outro político brasileiro,de qualquer que seja o partido, se da situação ou da oposição - A CORRENTE JURISPRUDENCIAL MAIS EXPRESSIVA (DOS TRIBUNAIS DO TOPO DO JUDICIÁRIO)ENTENDE EM SENTIDO CONTRÁRIO AO ADOTADO PELO TJ/SC, na decisão que segue reproduzida, prolatada no mês passado.

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Apelação Cível n. 2010.034728-4, da Capital

Relator: Des. Newton Janke

PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE E UTILIDADE. CAUSA DECIDIDA, NO MÉRITO, A FAVOR DA PARTE A QUEM APROVEITARIA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE. 

"Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta" (CPC, art. 249, § 2º).

AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO INCOMPATÍVEIS COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E PUBLICIDADE. EXAURIMENTO DO OBJETO DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO ERÁRIO PÚBLICO.  RECURSOS PROVIDOS.

A lesividade concreta ao patrimônio público é condição sine qua non para a procedência da ação popular.

Ainda que não sido demonstrada na propositura da ação, deve ser comprovada durante o transcurso do processo, sob pena de improcedência do pedido, mesmo quando a conduta dos réus, na consecução do ato administrativo impugnado, tenha se pautado pela ilegalidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.034728-4, da Comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que são apelantes Esperidião Amin Helou Filho e outros e apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outros:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar provimento aos recursos. Sem custas.

Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. João Henrique Blasi, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Ricardo Roesler.

Florianópolis, 14 de fevereiro de 2012.

Newton Janke

RELATOR

1. RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Esperidião Amin Helou Filho (fls. 4048/4058), Marcos João Rovaris, Nelson Amancio Madalena, Shu Han Lee, Dalcio Pickler Baesso, Leonardo de Cargnin Siebert (fls. 4060/4070), CR Almeida S/A Engenharia e Construções (fls. 4079/4088) e Neri dos Santos (fls. 4097/4116) contra sentença (fls. 4026/4045) que, após declarar a ilegitimidade ad causam do réu José Augusto Hulse, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação popular proposta por Ilson Chaves da Silva, Ademir Klein e Dirceu José Carneiro para anular o procedimento licitatório publicado pelo edital n. 003/87, cujo objeto consistia na realização de obras de recuperação da bacia do Porto de São Francisco do Sul, rejeitando, contudo, o pedido relativo ao ressarcimento dos danos.

Em suas razões recursais, Esperidião Amim Helou Filho, acompanhado integralmente pelos apelantes Marcos João Rovaris, Nelson Amancio Madalena, Shu Han Lee, Dalcio Pickler Baesso e Leonardo de Cargnin Siebert, após renovar a argumentação externada nas alegações finais, insiste na legalidade do procedimento licitatório, enfatizando que, na pior das hipóteses, a ação popular está desvestida do requisito da  lesividade ao erário.

A ré CR Almeida S/A Engenharia e Construções, por sua vez, prefacialmente, sustenta ter ocorrido a perda do objeto da ação, uma vez que, quando de sua propositura, as obras já estavam paralisadas, sem qualquer prejuízo ao Erário estadual. Alega, ainda no plano processual, que a União Federal deveria, necessariamente, integrar o polo passivo da demanda, haja vista que, através do convênio firmado pela Portobrás, assumiu a responsabilidade pelo pagamento de 90% (noventa por cento) de todos os custos da obra. No mérito, proclama que o questionado certame observou todas as prescrições legais, sendo inclusive referendado pelo Tribunal de Contas do Estado. Por fim, aduz não haver prova da lesividade ao erário, o que deve levar à improcedência integral dos pedidos.

Neri dos Santos, em objeção preliminar, considera haver irregularidade na substituição processual, uma vez que os autores não foram devidamente intimados da renúncia do procurador até então constituído, de tal maneira  que a assunção do polo ativo pelo Ministério Público foi descabida. Sob outro enfoque,  diz  que a sentença foi além dos limites demarcados pela petição inicial, já que se ocupou de fatos ocorridos após o certame licitatório. A par disso, suscita sua ilegitimidade para figurar na relação processual, assinalando que,  assim como o réu José Augusto Hulse, não teve qualquer participação nos atos narrados na exordial, tendo assumido o cargo de Secretário Estadual de Transportes e Obras somente após o certame impugnado e já em outro governo.

No mérito, estima que não pode, na condição de sucessor do então Secretário de Transportes, Marcos João Rovaris, responder por irregularidades ocorridas na gestão anterior. Por fim, também destaca a inexistência de lesividade ao erário.   

 Em resposta ao recurso, o representante o Ministério Público de primeiro grau enalteceu a sentença e rogou pela sua manutenção.

Nesta Instância, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da ilustre Procuradora Vera Lucia Ferreira Copetti, opinou pelo parcial provimento do recurso do réu Neri dos Santos e pelo provimento da remessa necessária. 

2. VOTO

Os recursos dos réus, conforme restará demonstrado, devem ser providos, circunstância que torna dispensável, porque ocioso, o exame das preliminares concernentes às nulidades processuais suscitadas nas razões das apelações.

Com efeito, orienta o § 2º do art. 249, do Código de Processo Civil que "quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta".

Segundo a exposição da peça inicial, em fevereiro de 1987, o Governo do Estado de Santa Catarina, através da Secretaria de Transportes e Obras, lançou edital de licitação (Edital n. 003/87) visando realizar obras de recuperação da bacia do Porto de São Francisco do Sul.

Na data marcada para entrega das propostas (02.03.1987),  restou habilitada tão somente uma concorrente, a ré CR Almeida S/A Engenharia e Construções, a qual foi, após abertura da proposta, declarada vencedora do certame, vindo a firmar o instrumento contratual em 06.03.1987.

Na concepção dos autores-populares, o referido procedimento licitatório foi timbrado de inúmeras irregularidades suficientes para determinar a sua nulidade e, por via de consequência, do contrato que se lhe seguiu.

 Dentre essas irregularidades, destacam a) inobservância do prazo mínimo de convocação dos interessados; b) publicação do edital uma única vez, quando a lei de regência exigia, no mínimo, a publicação em três oportunidades consecutivas; c) recebimento das propostas em dia declarado ponto facultativo pelo Governo do Estado; d) inexistência de previsão orçamentária; e) realização, pelo Estado de Santa Catarina, de empréstimo junto ao Banco Mercantil de Crédito, em 27.02.1987, cuja primeira parcela coincidiu exatamente com o valor do primeiro pagamento à empresa vencedora do certame, ocorrido dias após, o que indicaria o prévio conhecimento do valor da proposta vencedora antes mesmo da sua abertura.

Brevemente resenhados os fatos, é oportuno relembrar e demarcar que, para a propositura e procedência da ação popular, não basta que exista um ato ilegal. Será necessário, ainda e sobretudo, que esse ato tenha causado lesão ao Erário Público.

Na espécie, não há dúvida, conforme bem demonstrado na decisão recorrida, que houve uma série de irregularidades no procedimento licitatório que, quando não afrontam diretamente a legalidade, por via transversa, no mínimo, vão de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da publicidade, de observância obrigatória da administração pública, a teor do disposto no art. 37, caput, da Carta Fundamental.

Contudo, por mais que seja inegável a ocorrência de ilegalidades e imoralidades que macularam a sanidade do procedimento licitatório, o fato é que, tal como reconheceu a sentença, não houve lesão ao erário, uma vez que o serviço foi devidamente prestado, sendo a obra realizada e incorporada ao patrimônio do Estado de Santa Catarina.

A propósito,  conveniente se mostra, evitando-se tautologia, reproduzir excertos da sentença que bem esclarecem a inocorrência da lesão ao erário:

"Contudo, em que pese as ilegalidades amealhadas aos autos, assim como a flagrante imoralidade que permeou todo o procedimento, cumpre salientar que as obras foram efetivamente realizadas na Bacia do Porto de São Francisco à época dos fatos, tendo sido incorporadas ao patrimônio público, sendo mister a análise da existência de efetivo prejuízo, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado de Santa Catarina.

Há nos autos parecer do Procurador Geral em exercício à época dos fatos manifestando-se no sentido de que "inexiste nos autos, documento que comprove a execução ou não dos serviços pactuados; pelo contrário, existem informações contraditórias e imprecisas". (fl. 1.076)

Com fundamento no parecer, o Pleno do Tribunal de Contas decidiu, por maioria de votos, determinar ao GEAPO a realização de inspeção "in loco" nas obras do Porto de São Francisco, fl. 1.079.

Realizada a vistoria, o Grupo Especial de Auditoria de Projetos e Obras – GEAPO formulou relatório em que discorreu acerca do trâmite dos procedimentos impugnados no presente feito, bem como da constatação das obras, consoante determinação do TCE.

Após inúmeras considerações de ordem técnica, finalizaram o relatório afirmando que "conforme informações prestadas por técnicos da PORTOBRÁS todo o serviço autorizado pelas Ordens de Serviço foram executados. De nossa parte, podemos informar que o serviço que teve por resultado alguma modificação física, foi realmente executado, conforme pudemos conferir em nossa inspeção ao local. Aqueles, já executados, como o caso das sondagens, e que não são possíveis, agora, aferir ou acompanhar, face aos resultados produzidos (projetos) e as informações prestadas por técnicos da PORTOBRÁS, somos levados a crer na sua execução". (fl. 1.107)

Posteriormente, em extenso levantamento discriminaram os serviços realizados, quantificando os previstos e os executados, assim como o valor previsto para pagamento e o efetivamente pago (fl. 1.109).

Consta, ainda, do relatório informação a respeito de crédito que a empresa ré teria em relação a serviços prestados, porém não autorizados. Extraí-se da fl. 1.111 que "a CR Almeida executou serviços extras não mencionados nas três Ordens de Serviço, no valor de NCZ 158.267.822,70, estando este valor pendente de pagamento e de decisão da PORTOBRÁS de dar prosseguimento ao terceiro Termo Aditivo do Contrato (...).

Logo, infere-se do relato que os serviços autorizados foram efetivamente realizados, havendo, ainda, valores a serem pagos à empresa ré, por serviços prestados não autorizados.

Diante desse quadro, incabível a condenação dos réus ao ressarcimento de danos na medida que importaria enriquecimento sem causa do Estado de Santa Catarina, já que é evidente o acréscimo patrimonial havido com as obras manutenção e recuperação da Bacia do Porto de São Francisco" (fls. 4043/4044).

No âmbito de ação civil pública, a inobservância aos princípios que devem reger a administração pública, mesmo que não tenha produzido dano, traduz ato de improbidade administrativa, como ilustram os seguintes precedentes desta Corte:

"ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – PREFEITO MUNICIPAL – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – CARACTERIZAÇÃO – LEI N. 8.429/92, ART. 11 – DANO AO ERÁRIO – IRRELEVÂNCIA

A escolha de placa a ser utilizada em veículo público, identificando claramente as iniciais do nome do Prefeito Municipal e a agremiação partidária a que ele pertence, tem o condão de, por si só, configurar fragrante violação aos princípios da moralidade e impessoalidade, mesmo na ausência de dano aos cofres públicos.

"A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade" (Resp n. 880.662/MG, Min. Castro Meira)" (Ap. Cív. n. 2008.047623-4, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO SEM PROCESSO LICITATÓRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, LEGALIDADE E LICITAÇÃO – LEI Nº 8.429/1992

Qualifica-se como ato atentatório aos princípios da moralidade administrativa a dispensa de licitação para a contratação de serviços não contemplada nas hipóteses expressamente autorizadas em lei, ainda que não tenha havido enriquecimento ilícito ou dano ao erário (CR, art. 37, caput; Lei nº 8.429/1992)" (Ap. Cív. n. 2008.010633-7, de Santa Cecília

Relator: Des. Newton Trisotto.

Como se vê, para a configuração da improbidade administrativa, a violação da lei ou dos princípios constitucionais já é razão suficiente para, independentemente de dano ao erário, dar ensejo à penalização nas sanções próprias cominadas pela Lei nº 8.429/92.

No âmbito da ação popular, no entanto, é preciso mais. Sempre será necessário comprovar a lesividade dos atos ilegais. E essa lesão deve revelar-se por danos patrimoniais suscetíveis de mensuração, não se podendo, data venia, cogitar de danos morais em face do ente estatal federado, hipótese, aliás, de dificílima conformação.

Parece acaciano dizer que o descumprimento da lei, em si e por si, não significa lesar o patrimônio público.

Na espécie, não se vislumbra qualquer prejuízo ao Estado, quer porque houve a efetiva prestação dos serviços contratados, quer porque não houve nenhuma comprovação de superfaturamento.

Hely Lopes Meirelles ensina que são três os requisitos para a propositura da ação popular: ilegalidade do ato, lesividade do ato ao patrimônio público e condição de eleitor do autor da ação. E, a respeito de cada qual deles, diz:

"O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro [...].

O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, 'a' a 'e').

O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais, ou históricos da comunidade [...].

Sem esses três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade – que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular" (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 116-117 - grifei).

A jurisprudência desta Corte, em reiteradas oportunidades, firmou o entendimento de que não basta o ato revestir-se de ilegalidade, devendo haver concomitantemente a efetiva comprovação da lesividade ao patrimônio público (neste sentido: Ap. Cív. nº 50.366 (88.086414-2), Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 07/06/00; Ap. Cív. nº 2001.014637-1, Rel. Des. João Martins, j. 22/11/01; Ap. Cív. nº 2001.001314-8, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 16/08/01).

Do mesmo modo, orienta a Corte Superior: "Na linha de orientação jurisprudencial prevalecente no âmbito do STJ, para a propositura da ação popular, não basta a alegação de ser o ato ilegal, mas é necessária a comprovação da lesividade ao erário público" (STJ, Resp n. 185.835/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 11/06/01).

A ocorrência de irregularidades no certame licitatório não liberta a Administração Pública ou quem esteja submetido à obrigação de licitar do dever de ressarcir o prestador de serviços ou o fornecedor de materiais, salvo se restar cumpridamente provado o concerto ou conluio doloso entre os contratantes. Tal diretriz decorre do imemorial postulado de que a ninguém é dado locupletar-se ilicitamente ou sem causa.

Trata-se de princípio lembrado e sufragado reiteradamente pela  jurisprudência, segundo ilustram, à título exemplificativo, os seguintes precedentes desta Corte:

"REEXAME – ADMINISTRATIVO – COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO – RECEBIMENTO DE MERCADORIA E COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DO DÉBITO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO AO PROCESSO DE LICITAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – OBRIGAÇÃO DE PAGAR – SENTENÇA CONFIRMADA.

Comprovada inequivocamente a entrega de mercadorias e a prestação de serviços ao Município, com Notas Fiscais, ainda que não tenha havido licitação ou que o processo licitatório tenha sido descumprido, há obrigação de pagar os débitos existentes, sob pena de enriquecimento sem causa em prejuízo do fornecedor" (Reexame Necessário n. 2008.037362-2, de Herval D´Oeste, Rel. Des. Jaime Ramos, j. em 24/09/09).

"ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PROVA DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA – MUNICÍPIO – DEVER DE PAGAR

Comprovada a prestação de serviços ao Município, tem ele a obrigação de responder pelos débitos decorrentes. Eventual irregularidade administrativa no negócio não elide o pagamento se não há indícios de que a empresa contratada agiu de má-fé" (Apelação Cível n. 2006.046640-2, de Gaspar, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 15/05/07).

"Ação de cobrança. Prestação de serviço ao poder público sem a correspondente contraprestação. Ausência de licitação e contrato formal.

Comprovada a efetiva execução do serviço sobrevêm para o Estado o inarredável dever moral de ressarcir o trabalho realizado, mostrando-se irrelevante para o prestador do serviço a ausência de licitação, cuja irregularidade macula apenas o procedimento administrativo, salvo comprovado o conluio em desfavor do ente público" (Apelação cível n. 2002.018263-5, da Capital, Relatora Juíza Sônia Maria Schmitz, j. em 15/04/03).

Como se vê, lesividade não é consectário natural e necessário da  ilegalidade do ato.

No caso específico do recorrente Neri dos Santos, outro elemento adicional impõe o acolhimento do seu recurso.

Conforme observou a ilustre Procuradora de Justiça, Vera Lúcia Ferreira Copetti, a causa de pedir da inicial está fundada em fatos ocorridos entre 13 de fevereiro de 1.987 e 13 de março de 1.987, sob o Governo do requerido Espiridião Amin. Portanto, não poderia a sentença carrear-lhe qualquer responsabilidade, visto ter assumido a Secretaria de Transportes e Obras em 15 de março de 1.987 quando o Estado já era gerido pelo falecido ex-governador Pedro Ivo Campos. Como os conhecedores da política estadual não ignoram, Amin e Pedro Ivo sempre foram ferrenhos adversários.

Por outro lado, a sentença não poderia penálizá-lo por fatos que sequer foram aventados na inicial. Aliás, em relação ao recorrente Neri dos Santos, a petição inicial é radicalmente inepta porque limitou-se, na primeira folha,  a incluir seu nome na longa lista de réus, mas, nas várias laudas seguintes, em nenhum ponto, imputou-lhe qualquer tipo de conduta a justificar a sua inclusão processual, situação absolutamente idêntica a de outro ex-Secretário de Transportes e Obras, José Augusto Hulse, em relação a quem a sentença pronunciou a ilegitimidade passiva.

Portanto, por duplo fundamento, o recurso do demandado Neri dos Santos merece acolhida.

Na espécie, como já se exauriu o objeto do contrato, a decretação de sua nulidade não encerra nenhuma utilidade. Já a devolução dos valores recebidos pelos serviços executados pela empresa contratada – corretamente arredada pela sentença - traduziria indefensável enriquecimento sem causa do Estado de Santa Catarina.

Com estas considerações, voto pelo provimento dos recursos para, reformada a sentença, julgar improcedente os pedidos, sem encargos de sucumbência (art. 5º, inc. LXXIII, da CF).