Liberdade religiosa

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.70.00.031253-5/PR

RELATOR	:	Juiz MARCELO DE NARDI
REL. ACÓRDÃO	:	Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
APELANTE	:	PEDRO DA CUNHA BARBOSA
ADVOGADO	:	Nelti Goncalves de Souza
APELADO	:	UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA
ADVOGADO	:	Isabela Mansur Sperandio

EMENTA

LIBERDADE DE CRENÇA. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IGUALDADE.

1. Não há falar em separação radical de Estado/religião, permitindo a Constituição um âmbito de cooperação, mas não de sujeição a credo nem imposição de religião nacional. Diferentes trajetórias culturais e constitucionais, a justificar a recusa a um laicismo radical e a advogar o reconhecimento, na ordem jurídica, do princípio da não-confessionalidade, assente nos seguintes pilares: a) o Estado não adota qualquer religião, nem se pronuncia sobre questões religiosas; b) nos atos oficiais e no protocolo do Estado não serão observados símbolos religiosos; c) o Estado não pode programar a educação e a cultura segundo diretrizes religiosas; d) o ensino público não pode ser confessional.

2. Havendo colisão entre distintos direitos fundamentais, não se pode conceber o sacrifício cabal de qualquer dos bens jurídicos postos em questão, devendo-se proceder à concordância prática entre eles, de forma que, estabelecendo limites aos direitos envolvidos, possam ser estes, ao mesmo tempo, chegarem a uma "eficácia ótima". Conseqüência das modernas teorias constitucionais, desde Konrad Hesse e a força normativa da Constituição.

3. O princípio da igualdade supõe, ao lado de uma "proibição de diferenciação", também uma "obrigação de diferenciação", ajustando-se às desigualdades fáticas existentes, decorrente, no caso das convicções religiosas, de as instituições políticas e sociais incorporarem as necessidades e interesses da confissão majoritária. Discussão já assentada no direito estadunidense, na distinção entre "direito a tratamento como igual" e "direito a um tratamento igual", e recebida pela teoria constitucional portuguesa.

4. Não há como entender-se a prevalência dos princípios da legalidade e da igualdade com o sacrifício, no caso concreto, do direito à educação de aluno adepto de credo minoritário. Necessidade de respeito ao "núcleo essencial" da liberdade de crença: liberdade de ter, não ter e deixar de ter religião e a liberdade de livre escolha da crença, de mudar e de abandonar a própria crença religiosa. Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatível com o pluralismo de idéias, o princípio da não-confessionalidade, a tolerância e a diversidade de culturas, crenças e idéias. Reconhecimento, como âmbito de proteção do direito, a "união indissociável entre crença e conduta".

5. Direito reconhecido ao impetrante tanto de freqüentar disciplinas que colidam com o respeito ao seu credo- no caso, do pôr-do-sol de sexta-feira ao pôr-do-sol de sábado- em turno distinto, bem como, na impossibilidade em virtude de problemas da universidade ou pessoais justificados, a realização de trabalhos recuperatórios de conteúdo e abono de faltas correspondente. Critérios que não são avessos à legislação federal e que se encontram reconhecidos para casos de problemas de saúde, alunas gestantes e alunos convocados para o serviço militar obrigatório.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de maio de 2008.

Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

Relatora para o acórdão

---

---

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.70.00.031253-5/PR

RELATOR	:	Juiz MARCELO DE NARDI
APELANTE	:	PEDRO DA CUNHA BARBOSA
ADVOGADO	:	Nelti Goncalves de Souza
APELADO	:	UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA
ADVOGADO	:	Isabela Mansur Sperandio

RELATÓRIO

Tratam os autos de mandado de segurança visando a concessão de ordem para que seja determinado à autoridade impetrada que autorize o impetrante a realizar em horário alternativo as provas das disciplinas em que foi matriculado cujas datas coincidem com as horas do sábado, bem como que abone todas as faltas pretéritas e futuras das mesmas disciplinas, com as compensações didáticas e curriculares de carga horária compatíveis com as matérias correspondentes.

Sobreveio sentença que denegou a segurança.

Apela o impetrante, relatando ser aluno do último período de Direito junto à Universidade Tuiuti do Paraná e que esta realiza provas e aulas aos sábados. Aduz que a realização de provas e aulas nos sábados lhe traz prejuízos, pois, como membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, guarda o dia de sábado, abstendo-se de atividades seculares do pôr-do-sol de sexta-feira ao pôr-do-sol de sábado. Ressalta não ter havido resposta ao requerimento protocolado junto à instituição postulando a abonação de faltas das aulas de sábado e a adoção de providências para a realização de provas em horários compatíveis com sua crença religiosa. Afirma que está com a colação de grau agendada para 21, 22 e 23 de fevereiro de 2008. Invoca o inc. VII do art. 5° da CF 1988 e o PL 6.304/2005 que tramita na Câmara dos Deputados. Destaca que a Lei Estadual 11.662/1997 determina às instituições de ensino que abonem as faltas de estudantes decorrentes de sua crença religiosa, mediante compensação e aplicação de provas em horários alternativos.

Vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

VOTO

O impetrante é adepto da religião Adventista do Sétimo Dia, que preconiza a sagração do sábado, razão pela qual sustenta a impossibilidade de realizar as provas e freqüentar aulas das disciplinas em que foi matriculado no último período do curso de Direito, cujas datas coincidem com as horas do sábado.

Entretanto, não cabe à Universidade adaptar seus atos e grade curricular consoante os preceitos da religião de cada aluno. A imposição de freqüência mínima às aulas e grau de aproveitamento, sob pena de reprovação, é uma norma geral, aplicável a todos os alunos que compõem o corpo discente, independentemente da opção religiosa.

Não se trata de ofensa ao direito à liberdade de crença, pois não se intervém nas manifestações e convicções religiosas, mas de fazer prevalecer os princípios constitucionais da legalidade e da igualdade em face do direito de liberdade de crença. Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal: AMS 2006.70.00.028865-6/PR, 4ª Turma, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler, D.E. de 20/08/2007; AMS 2003.70.02.005660-9/PR, 3ª Turma, Rel. para o acórdão Des. Sílvia Maria Gonçalves Goraieb, DJU de 22/02/2005, p. 565.

Ademais, o inc. VIII do art. 5º da CF 1988, invocado pelo impetrante, não tem maior relevância no caso, pois a convicção religiosa não é invocada para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.

Por fim, é de competência privativa da União legislar sobre as diretrizes e bases da educação (inc. XXIV do art. 22 da CF 1988) e, nesse aspecto, a L 9.394/1996 também estabele que cabe à União a edição de normas gerais sobre cursos de graduação e pós graduação, pelo que a Lei Estaudal nº 11.662/1997 é inaplicável no caso.

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

Juiz Federal Marcelo De Nardi

Relator

---

---

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.70.00.031253-5/PR

RELATOR	:	Juiz MARCELO DE NARDI
APELANTE	:	PEDRO DA CUNHA BARBOSA
ADVOGADO	:	Nelti Goncalves de Souza
APELADO	:	UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA
ADVOGADO	:	Isabela Mansur Sperandio

VOTO-VISTA

Discute-se, no presente mandado de segurança, a possibilidade de o impetrante, seguidor da Igreja Adventista, que tem como dia "sagrado e santificado o 'sábado natural', período que se estende do pôr-do-sol da sexta-feira até o pôr-do-sol do sábado", poder usufruir de abono de faltas para as disciplinas nas quais esteja matriculado às sextas-feiras ou de outra medida que possa compatibilizar seu exercício de liberdade religiosa com o direito educacional que a Constituição também lhe assegura.

No entender da sentença, isto não seria possível: o abono de faltas implicaria uma violação flagrante ao princípio da isonomia e da legalidade, que se sobreporia ao direito individual de liberdade religiosa e de educação, situação a que o impetrante teria dado causa ao matricular-se no turno noturno e não diurno. Também o parecer ministerial, seguindo uma antiga orientação desta Turma, vislumbrou, no caso presente, uma necessidade de, num Estado laico, não haver privilégio a uma determinada religião- seja ela majoritária ou minoritária.

Trata-se, pois, de analisar, para fins de impetração e, conseqüentemente, denegação ou concessão de segurança: a) estabelecer eventuais limites ao exercício da liberdade religiosa; b) delimitar o princípio de igualdade frente ao direito de liberdade religiosa, num contexto que, neste processo, afirma-se diante de um Estado laico; c) analisar a possibilidade- ou não-de prevalência de princípios constitucionais, um face ao outro, quando em confronto, colidência ou parcial antinomia.

Passo, pois, à análise do caso posto em questão. Não ignoro que, nos tempos atuais, tem-se visto um ressurgir do movimento religioso, com um processo de repensar da progressiva secularização do Estado e que pode ser verificado também no crescimento da direita religiosa dos Estados Unidos, quanto do fundamentalismo dos mais variados matizes- não somente islâmico, mas também cristão, budista e hindu-, sem esquecer o que se convencionou chamar de bancadas religiosas, das quais os evangélicos, no Brasil, são a face mais visível. Daí porque sociólogos e cientistas políticos falem em "ambiente pós-secular", com visões de mundo religiosas convivendo em discussões públicas.

Neste contexto, há de salientar que são múltiplas as inserções/relações que os Estados mantêm com as religiões. Rajeev Barghava, em estudo introdutório para o Relatório do Desenvolvimento Humano 2004 da ONU (BHARGAVA, Rajeev. Inclusion and exclusion in South Asia: the role of religion.

No mesmo Relatório, ficou consignado que os feriados nacionais são um meio importante "de reconhecer - ou ignorar - identidades culturais" (Relatório do Desenvolvimento Humano 2004 - Liberdade cultural num mundo diversificado. New York: Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2004. Trad. por José Freitas e Silva. Lisboa: MENSAGEM - Serviço de Recursos Editoriais Ltda., p. 34-5. Disponível em http://hdr.undp.org/reports/global/2004/portuguese/pdf/hdr04_po_complete.pdf.). Os Estados Unidos, por exemplo, têm somente um feriado cristão e nove não-confessionais, ao passo que a Índia tem cinco feriados hindus, quatro muçulmanos, três não-religiosos, três budistas-jainistas e sikhs e dois feriados cristãos. Na França, seis dos onze feriados nacionais são de origem religiosa, todos cristãos, e cinco não são confessionais, ainda que um em cada treze cidadãos franceses seja muçulmano. Da mesma forma, o Brasil somente permite aos Municípios estabelecer feriados religiosos em número máximo de quatro, "de acordo com a tradição local", incluído a Sexta-Feira da Paixão ( art. 2º da Lei nº 9.093/95), todos, portanto, são cristãos, excetuadas algumas exceções vinculadas ao sincretismo de religiões afro-brasileiras.

Não há, pois, como afirmar uma estrita separação entre Estado e religião, no contexto brasileiro, pois, se por um lado, assegura-se a proibição de patrocinar, subvencionar ou estabelecer cultos religiosos ou igrejas ( art. 19, I, CF), por outro lado, ressalvada fica a colaboração- com os mesmos cultos ou igrejas- desde que presente o interesse público. Não há, pois, porque advogar, no sistema constitucional brasileiro, um sistema concordatário, tal como o europeu, nem um modelo ao estilo dos Estados Unidos. Estas condições históricas de relacionamento religião/Estado é que explicam diferenciações entre sentidos de secularismo, laicismo e laicidade como se vêem nas polêmicas do crucifixo na Alemanha, do "foulard" islâmico na França e na eleição de um presidente islâmico na Turquia.

Do que se trata, pois, é da afirmação de um princípio de não-confessionalidade, assente nos seguintes pilares ( Weingartner Neto, Jayme. Liberdade religiosa na Constituição. Porto Alegre: Advogado, 2007, p. 75): a) o Estado não adota qualquer religião, nem se pronuncia sobre questões religiosas, o que exclui "subvencionar, embarcar ou funcionamento ou manter com as confissões religiosas relações de dependência ou aliança"; b) nos atos oficiais e no protocolo do Estado não serão observados símbolos religiosos; c) o Estado não pode programar a educação e a cultura segundo diretrizes religiosas; d) o ensino público não pode ser confessional. Não é, pois, nem um braço secular de mundividências religiosas, nem normativamente fechado perante concepções religiosas.

Pontes de Miranda, analisando a evolução constitucional brasileira (Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1, de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987, tomo V, p. 140) afirmava:

"Nenhuma agressividade contra as religiões se observa na Constituição de 1967, antes e após a Emenda Constitucional n.1, de 1969, como também ocorria com a de 1946; permaneceram os mesmos pontos em que a Constituição de 1946 revelava a mais franca simpatia, sem que deixasse de ser laico o Estado. Laicidade que continuava neutra, pôsto que já não fosse indiferente, nem, tampouco, hostil. A Constituição de 1937 volvera a ser como a de 1891, indiferente; e a de 1967, como a de 1934 e a de 1946, atenta."

A Constituição de 1988 não destoa deste sentir não-hostil, atento e não-confessional ( neste sentido, Weingartner, op. cit., p. 148).

A par deste princípio de não-confessionalidade, a doutrina- em especial a portuguesa- destaca que ao Estado incumbe a "função institucional de guardião da tolerância" ( Machado, Jónatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 255-258), aqui entendida como a existência e integridade de uma "esfera pública de discurso religioso", em que: a) esta tolerância não pode ser realizada "à custa dos direitos fundamentais de uma das partes em presença, pressupondo sempre um contexto de igualdade e reciprocidade"; b) não preclude um "confronto aberto de idéias religiosas, sendo ilegítimo que em nome delas se proceda, designadamente através do direito penal, à restrição do direito à liberdade de expressão de idéias religiosas". Estes valores de pluralismo estão explicitamente afirmados no art. 1º, V, e 206, III, da Constituição. Afastadas, pois, as ilações de separação estrita de Estado e religião e posta a moldura fática dentro de um contexto de pluralidade e de respeito ao princípio da não-confessionalidade e da tolerância, é que se há de examinar a questão posta no mandado de segurança.

No que respeita ao caso em concreto, a Constituição prevê, no artigo 5º:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Há que referir, inicialmente, que a liberdade religiosa não é adequadamente tutelada se admitisse "uma tão estreita quanto simplificadora bipolaridade entre crença ( belief) e conduta ( action), que resultasse numa generosa protecção da primeira e na desvalorização da segunda" ( Machado, op. cit., p. 222). Antes, pelo contrário, a "liberdade de atuação segundo a própria crença" tem fulcro na "unidade essencial entre crença e conduta" (Weingartner, op. cit., p. 115), uma unidade incindível, de forma que "as restrições às condutas religiosas devem (...) observar rigorosos requisitos materiais e procedimentais, sendo certo que elas podem ser suficientes, por si só, para retirar conteúdo útil ao direito à liberdade religiosa" ( Machado, op. cit., p. 223). Ainda que a questão das condutas seja algo problemático, um tratamento dicotômico "descaracterizaria o fenômeno religioso e subverteria complemente ou esvaziaria o programa normativo constitucional" ( Weingartner, op.cit, p. 116), que, assegurando a liberdade religiosa, determina amparar e proteger tanto a conduta religiosa, quanto a liberdade de atuação e conformação de acordo com as próprias convicções, "numa medida tão ampla quanto o permita uma ponderação de bens constitucionalmente saudável" ( Machado, op. cit. , p. 223).

Não se conformando a proteção jurídica apenas ao foro íntimo, mas também ao campo das ações e omissões, o quadro de "autocompreensão religiosa" guarda estreita relação com um "direito geral de autodeterminação" das igrejas e religiões, assente nos seguintes pilares ( Weingartner, op. cit., p. 74): a) autojurisdição e autodissolução; b) auto-organização e auto-administração, inclusive no que diz respeito a direitos e deveres religiosos dos crentes, adesão, participação, representação, funções, etc; c) autocompreensão e autodefinição no que diz respeito "à identidade religiosa e ao caráter próprio da confissão professada, bem assim no tocante aos fins específicos da atividade de cada sujeito titular de direito".

Desta forma, a hipótese dos autos não se inclui no inciso VIII, ainda que com ela guardando estreita relação, porque a convicção religiosa não é invocada para eximir-se de obrigação legal " a todos imposta", o que configura questão de "objeção de consciência", inclusive porque não prevista "prestação alternativa, fixada em lei". Frise-se que a hipótese constitucional, neste caso, não se limita a "crença religiosa", mas também a "convicção filosófica ou política".

A questão se encontra, pois, inserida dentro do amplo espectro da "liberdade de consciência e de crença", que assegura, ainda: a) livre exercício dos cultos; b) proteção aos locais de culto.

No entender da sentença e do parecer ministerial: a) o princípio da legalidade e da igualdade deveriam prevalecer sobre a liberdade de crença; b) a autonomia universitária sobrepor-se-ia sobre o direito ao respeito da sexta-feira à noite.

Sob o prisma do princípio da igualdade, este é chamado operar dentro de uma "função inclusiva", em íntima "relação com a idéia de diversidade" (Machado, op. cit., p. 287): "só o reconhecimento a todos os cidadãos e grupos de cidadãos de um direito a um tratamento estadual não preferencial" traduz o "reconhecimento de sua igualdade social como membros de pleno direito da comunidade política".

A teoria constitucional há muito tempo destaca, com base na doutrina norte-americana, a distinção entre "tratamento como igual" (right to treatment as equal) e "direito a um tratamento igual" ( right to equal treatment). Daí, pois, que o princípio da igualdade tenha dois corolários: a) "proibição de diferenciação", em que "tratamento como igual significa direito a um tratamento igual", que é a chave para a leitura dos artigos 4º, IV e 5º, caput e inciso VII, da Constituição, visando "proibir todas as diferenciações em que a religião é utilizada como critério para beneficiar uns e prejudicar outros, interferindo na igual dignidade e liberdade de todos os cidadãos", mas não vedando "aquelas diferenciações que têm em vista possibilitar uma igual medida de liberdade religiosa" ( Machado, op. cit, p. 291); b) "obrigação de diferenciação", em que tratamento como igual "significa direito a um tratamento especial", possibilitando "disciplinas jurídicas distintas ajustadas às desigualdades fácticas existentes e à particular auto-compreensão das diferentes confissões religiosas" resultante do fato de que as "instituições políticas e sociais incorporam as necessidades e os interesses da confissão maioritária, deixando de lado as necessidades e os interesses das confissões minoritárias" ( op. cit., p. 292).

Em processo administrativo, junto ao Conselho de Administração (PA 02.81.01460-4/RS, julgado 05-02-2003), analisei questão em que se punha a mesma discussão em relação ao princípio da igualdade. Tratava-se de um servidor do primeiro grau, adepto do judaísmo, que solicitava dispensa para celebração do "Yom Kippur", tendo a Administração sustentado, em confronto com o pedido, que referida permissão implicaria um privilégio descabido, se, além dos feriados estabelecidos na religião, pudesse também desfrutar daqueles previstos no seu culto, sem qualquer forma de compensação. Ponderei, à época, que se tratava da possibilidade de exercer, concomitantemente, o direito à liberdade de crença, com a compatibilização da legislação federal, permitindo-se, no caso concreto- e não somente para os judeus- a celebração dos seus rituais, liturgias, cultos e datas religiosas. Ficou consignado, na ocasião:

"Assim, as datas mais representativas do judaísmo, do budismo ou do islamismo ( como o Ramadã), religiões com grande número de fiéis no mundo inteiro, não estão previstas como feriados religiosos ou, pelo menos, não incluídas na 'tradição local' para tanto. É verdade que alguns municípios, tais como Porto Alegre, Rio de Janeiro e Salvador, têm procurado apoiar outras manifestações religiosas enraizadas na tradição da cidade, como as datas religiosas de candomblé e umbanda ( casos, respectivamente, do dia 8 de dezembro- Nossa Senhora da Conceição/Oxum, do dia 23 de abril- São Jorge/Ogum, e do próprio sincretismo da lavagem da Igreja de Nosso Senhor do Bonfim/Oxalá), mas, no geral, isto não chega a ponto de determinar a alteração dos feriados religiosos da localidade.

Diante destes casos não previstos legalmente, é necessário, portanto, compatibilizar a fixação dos feriados religiosos com a determinação constitucional de respeito à diversidade religiosa de cultos, crenças e liturgias, permitindo-se, portanto, o livre exercício de crença e religião. Antes, pelo contrário, o momento atual exige, tendo em vista as manifestações cada vez mais freqüentes no mundo e contra os fundamentalismos dos mais diversos matizes, o respeito às tradições religiosas distintas das tradicionalmente aceitas como únicas. E, portanto, a compatibilidade com o respeito aos deveres do funcionário público federal e ao princípio da isonomia/igualdade, também garantido constitucionalmente."

O acolhimento do voto, por unanimidade, resultou na adoção de uma normativa geral- aliás, como solicitada pelo servidor- por este Tribunal, a Resolução nº 15/2003, que assegurou o exercício dos cultos e liturgias religiosos, "consagrados local e universalmente", mediante simples requerimento à Diretoria de Recursos Humanos, cabendo à chefia imediata "determinar a forma de compensação que se entender melhor convenha ao desempenho das funções do setor, conforme à época do ano em que ocorra a ausência e compensação". Posteriormente, o próprio Ministério do Planejamento editou Portaria, de nº 971, de 08-11-2005, consignando que os "dias de guarda dos credos e religiões, não relacionados na Portaria, poderão ser compensados na forma" lá estabelecida, "desde que previamente autorizado pelo responsável pela unidade administrativa de exercício do servidor."

Era o reconhecimento de que a aplicação do princípio da igualdade apenas em uma de suas facetas implicaria, na prática, o cerceamento de direito fundamental previsto para adepto de uma religião não-majoritária. A diferenciação, pois, se justificava com o "propósito constitucional substantivo de garantir a todos os cidadãos uma igual medida de dignidade e liberdade" (Machado, op. cit., p. 293; no mesmo sentido, Weingartner, op. cit., p. 203-204). Não é demais lembrar que aplicação do princípio da igualdade no sentido restritivo é a mesma que considerou, como legítima, durante anos, a segregação racial das escolas, porque a negros e brancos estaria assegurado o mesmo direito à educação.

A questão, aqui, tal como no processo administrativo, exige, além da visualização do princípio da igualdade em sua dupla face, a verificação concreta de concordância prática entre os direitos postos em questão: liberdade de crença, educação, igualdade e legalidade. Uma solução, pois, que "repele o sacrifício cabal de qualquer um dos princípios ou bens em conflito" (Weingartner, op. cit., p. 198), dentro de um prisma de "unidade da Constituição" e de "máxima eficácia dos direitos fundamentais".

Konrad Hesse já destacava tal questão, ao salientar que a concordância prática exige que "bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente devem, na resolução do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade" ( Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 66). Desta forma, onde nascem colisões, "não deve, em 'ponderação de bens' precipitada ou até 'ponderação de valor' abstrata, um ser realizado à custa do outro" ( ibidem). Antes pelo contrário: "o princípio da unidade da Constituição põe a tarefa de uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar a eficácia ótima". Os limites traçados, pois, devem ser proporcionais, não podendo ir além "do que é necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos" ( op. cit., p. 67).

Daí a necessidade de preservar o núcleo essencial da "liberdade religiosa como um todo", constituído pela "liberdade de ter, não ter ou deixar de ter religião e a liberdade de livre escolha da crença, de mudar e de abandonar a própria crença religiosa" ( Weingartner, op. cit, p. 201), sem macular a legalidade e a isonomia.

Observe-se, no caso presente, que o impetrante, sendo estudante do curso de Direito diurno, passou a encontrar, a partir do sétimo semestre, problemas de adequação do horário, uma vez que as matérias optativas obrigatórias eram ministradas aos sábados ( fl. 20). Buscou, pois, solução junto à Coordenação do Curso, o que não foi atendido. Requereu, então, aos professores que, por sua vez, "apresentaram alternativas ao acadêmico", tais como "provas em horários alternativos, apresentação de trabalhos referentes às matérias estudadas". Alguns, por sua vez, não atenderam à solicitação, resultando em reprovação na disciplina. Daí o motivo pelo qual, a fim de evitar outro retardamento em sua formatura, requereu expressamente à Universidade, em agosto de 2007, a busca de uma solução adequada a ambas as partes.

Nestas condições, parece que três soluções eram possíveis: a) todas as disciplinas para outro período; b) fosse remanejado seu horário para o turno noturno somente em relação às disciplinas que colidiam com o sábado pela manhã; c) não sendo possível qualquer das duas alternativas, o abono das faltas no sábado pela manhã.

Registre-se, inicialmente, que tanto a alternativa "a" quanto "b" revelam possibilidades de concordância prática. A primeira, ainda que mais onerosa para ambas as partes- sacrifício ou alteração de trabalho para o impetrante, inclusão e remanejamento de todas as disciplinas para outro turno- supriria a concordância entre o princípio da igualdade e o da liberdade de crença. De toda forma, havendo solução menos onerosa, qual seja, "b", seria de ser acatada a segunda. Esta, por sua vez, implicando a alteração apenas das disciplinas do sábado, permitiria, por outro lado, que as provas, exames e todas as avaliações e módulos presenciais fossem realizados, em igualdade de condições, com todos os demais alunos do curso, que estivessem matriculados no mesmo turno, vale dizer, o diurno. A ambas as postulações a Universidade respondeu negativamente, violando, pois, de forma grave, o exercício da liberdade de crença do impetrante, e recusando-se, à concordância prática, ao pretexto de autonomia universitária, aliado ao fato de que o estudante já sabia que teria cadeiras às noites de sexta-feira quando inscreveu-se no vestibular. Registre-se, ademais, que as cadeiras referidas no presente processo serem pré-requisito para as demais, o que implicaria uma onerosidade excessiva ao impetrante.

A alternativa "c" poderia ser tida como privilégio, com o abono de faltas ou mesmo violadora do princípio da igualdade. O argumento, ainda que impressione à primeira vista, não resiste a uma análise mais detalhada da situação.

Primeiro, porque há de ser registrar que a legislação estabelece, de forma expressa, no art. 1º da Lei nº 6.202/75, à estudante "em estado de gravidez", a "realização de exercícios domiciliares", tal como já era previsto no Decreto-Lei nº 1.044/69, em relação a condições de saúde especiais. Em ambos os regramentos, afirma-se fundar-se a legislação no direito à educação assegurado a todos os cidadãos. Não é demais lembrar que os convocados ao serviço militar, que sejam obrigados a "faltar a suas atividades civis, por fôrça de exercício ou manobras" também terão "suas faltas abonadas para todos os efeitos." ( art. 60, § 4º, da Lei nº 4.375/64).

Em nenhuma destas hipóteses, doutrina ou jurisprudência têm entendido como situações violadoras do princípio da igualdade; antes, pelo contrário, reconhecem que tais situações exigem, à evidência, um tratamento diferenciado. Mesmo que não houvesse previsão legal expressa para tais casos (gestantes ou convocados para o serviço militar), não se imagina a possibilidade de que universidades ou Administração aleguem que tais situações específicas já eram do conhecimento do (a) aluno(a), no momento de matrícula, ou de os "riscos foram avaliados" ( Parecer CNE nº 15/99-CEB) ou mesmo que era necessária transferência para "uma instituição escolar que tenha seu horário compatível com suas necessidades" (Parecer nº 850/2004- www.cee.mg.gov.br/parecer850.2004.htm). Tudo isto, pois, a indicar a incongruência dos argumentos citados para o não-deferimento do pedido.

Da mesma forma, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação ( Lei nº 9.394/96), prevendo ser obrigatória a freqüência às aulas, excetua as situações de "ensino à distância" (art. 47, § 3º). Aliás, o "respeito à liberdade e o apreço à tolerância" estão elencados como princípios do ensino ( art. 3º, IV). E frise-se: todas as hipóteses com fundamento puramente legal. Aqui se discute o próprio núcleo essencial da liberdade de crença, constitucionalmente garantido e, portanto, merecedor de proteção do Estado, tanto no sentido de promover seu cumprimento ( aspecto positivo) quanto no sentido de evitar embaraços no seu exercício ( aspecto negativo). Saliente-se, ademais, que a Administração junge-se não somente ao princípio da legalidade e da igualdade, mas também ao da impessoalidade, de forma também a não constituir o exercício do direito administrativo em perseguições ou violações de direitos pessoais, com as mais variadas justificações.

Segundo, porque a moderna doutrina administrativista vem salientando a mudança de paradigmas que se está a verificar com o processo de "constitucionalização do Direito Administrativo" ( BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p. 29-49): a) da supremacia do interesse público para o dever de proporcionalidade, com o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais, inviabilizando a determinação de uma regra de supremacia absoluta; b) da legalidade como vinculação positiva à lei ao princípio da juridicidade administrativa, dentro de um quadro de aplicação otimizada da Constituição; c) o reconhecimento de uma pluralidade de instâncias administrativas ( "Administração pública policêntrica"), ao invés do "Poder Executivo unitário" . Tudo isto a quebrar a idéia de uma legalidade estrita.

Terceiro, porque é necessário fazer uma observação teórica. Conforme os termos da sentença, não se tratava de "obstar a crença do autor", mas sim reconhecer que fora a situação tributária excepcional, "todas as demais condutas comissivas do Poder Público pertencem à esfera da discricionariedade, pois a natureza da liberdade de crença não permite impor a quem quer que seja algum tipo de prestação positiva", uma vez que o Estado respeita a manifestação particular da religiosidade, "mas não se submete às crenças religiosas" ( fls. 75-75v).

Antes, pelo contrário, trata-se, como salientado anteriormente, não de ver o princípio da igualdade como "proibição de diferenciação", mas, sim, no caso concreto, como "obrigação de diferenciação", sob pena de, sob o manto da isonomia, dissiparem-se as possibilidades de exercício de crenças e religiões minoritárias. E também não é demais, aqui, novamente, referir a indissociabilidade de crença/conduta como âmbito de aplicação da liberdade religiosa e também o fato de também a liberdade religiosa, como qualquer outro direito fundamental, ser visto na dupla faceta de direito de defesa e direito prestacional.

Quarto, porque, no Estado do Paraná, existe lei estadual, de nº 11.662/97, que permite o abono de faltas de alunos em decorrência de consciência religiosa, a demonstrar, de forma flagrante, que é possível a compatibilização dos direitos em questão, bem como uma das soluções aventadas pelo impetrante.

Quinto, porque é errôneo afirmar que não se pode obrigar o impetrado a suportar desvios em sua administração, porque: a) ocorre violação, a pretexto de cumprimento do princípio da legalidade, ao próprio direito fundamental de liberdade de crença e, pois, de respeito a dia de guarda; b) estar-se-ia a sobrepor-se a legalidade a direito fundamental, em flagrante desvirtuamento da interpretação constitucional, que deve tem como norte a "prevalência dos direitos humanos", e não somente em nível internacional ( art. 4º, II, CF); c) a existência de dificuldades operacionais para a Administração não pode obstar o exercício de direito fundamental, pois "a consideração aos direitos fundamentais é exigida sempre no quadro do possível- mesmo que isto traga consigo para as autoridades administrativas dificultações ou incomodidades" ( Hesse, op. cit., p. 262); d) o princípio da legalidade é chamado a operar justamente para limitar um direito fundamental, quando, ao contrário, a Constituição assegura que a atuação do administrador deve se dar, também, no sentido de evitar embaraços ao exercício dos direitos assegurados.

No caso presente, pois, revela-se plenamente possível, como destacado acima, a concordância prática entre os interesses postos em questão.

A jurisprudência desta Turma vinha entendendo, da mesma forma que o voto do eminente Relator, no sentido de que "o direito à liberdade de crença religiosa, garantido no art. 5º, incisos VI e VIII, da Constituição não outorga ao impetrante a prerrogativa de prestar prova de concurso em horário diverso dos demais candidatos", sob o fundamento de "prevalência dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade em face do direito de liberdade de crença" ( AMS nº 2003.70.02.005660-9PR, Rel. p/acórdão Desembargadora Federal Silvia Goraieb, DJ 22-10-2005, p. 565). Na ocasião, o eminente Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz restou vencido.

Na sessão de 16-10-2007, contudo, à unanimidade, no julgamento da AMS nº 2003.70.00.017703-1/PR, envolvendo a mesma Universidade, foi acolhida a pretensão de estudante adventista, nos termos da seguinte ementa:

"LIBERDADE DE CRENÇA. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IGUALDADE.

1. Não há falar em separação radical de Estado/religião, permitindo a Constituição um âmbito de cooperação, mas não de sujeição a credo nem imposição de religião nacional. Diferentes trajetórias culturais e constitucionais, a justificar a recusa a um laicismo radical e a advogar o reconhecimento, na ordem jurídica, do princípio da não-confessionalidade, assente nos seguintes pilares: a) o Estado não adota qualquer religião, nem se pronuncia sobre questões religiosas; b) nos atos oficiais e no protocolo do Estado não serão observados símbolos religiosos; c) o Estado não pode programar a educação e a cultura segundo diretrizes religiosas; d) o ensino público não pode ser confessional.

2. Havendo colisão entre distintos direitos fundamentais, não se pode conceber o sacrifício cabal de qualquer dos bens jurídicos postos em questão, devendo-se proceder à concordância prática entre eles, de forma que, estabelecendo limites aos direitos envolvidos, possam ser estes, ao mesmo tempo, chegarem a uma "eficácia ótima". Conseqüência das modernas teorias constitucionais, desde Konrad Hesse e a força normativa da Constituição.

3. O princípio da igualdade supõe, ao lado de uma "proibição de diferenciação", também uma "obrigação de diferenciação", ajustando-se às desigualdades fáticas existentes, decorrente, no caso das convicções religiosas, de as instituições políticas e sociais incorporarem as necessidades e interesses da confissão majoritária. Discussão já assentada no direito estadunidense, na distinção entre "direito a tratamento como igual" e "direito a um tratamento igual", e recebida pela teoria constitucional portuguesa.

4. Não há como entender-se a prevalência dos princípios da legalidade e da igualdade com o sacrifício, no caso concreto, do direito à educação de aluno adepto de credo minoritário. Necessidade de respeito ao "núcleo essencial" da liberdade de crença: liberdade de ter, não ter e deixar de ter religião e a liberdade de livre escolha da crença, de mudar e de abandonar a própria crença religiosa. Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatível com o pluralismo de idéias, o princípio da não-confessionalidade, a tolerância e a diversidade de culturas, crenças e idéias. Reconhecimento, como âmbito de proteção do direito, a "união indissociável entre crença e conduta".

5. Direito reconhecido ao impetrante tanto de freqüentar disciplinas que colidam com o respeito ao seu credo- no caso, do pôr-do-sol de sexta-feira ao pôr-do-sol de sábado- em turno distinto, bem como, na impossibilidade em virtude de problemas da universidade ou pessoais justificados, de abono de faltas. Critérios que não são avessos à legislação federal e que se encontram reconhecidos para casos de problemas de saúde, alunas gestantes e alunos convocados para o serviço militar obrigatório."

Esta solução, pois, de concordância prática dos direitos fundamentais postos em colisão parece ser a mais adequada para um ambiente "pós-secular", de respeito às crenças religiosas minoritárias. Ainda mais que, conforme narrado, não houve óbices, no geral, em relação à grande maioria dos professores, para prestação de provas em horários alternativos ou realização de trabalhos versando o conteúdo.

Assim sendo, voto por dar provimento ao apelo, concedendo a segurança ao impetrante para: a) reconhecer seu direito à freqüência de aulas, em turno distinto da sexta à noite ou sábado pela manhã, das cadeiras que colidam com o respeito ao seu "sábado natural", que vai do pôr-do-sol de sexta-feira até o pôr-do-sol de sábado, de tal forma a assegurar seu direito de liberdade de crença e à educação; b) havendo colisão de horários ou na impossibilidade de compatibilização de tais horários, a realização de trabalhos recuperatórios de conteúdo e o abono de faltas correspondente às cadeiras realizadas no período do "sábado natural".

Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

---

Documento eletrônico assinado digitalmente pelo(a) Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, , conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e Portaria do TRF4R nº 195 de 16 de dezembro de 2004 (DJU de 24/12/2004 pg. 25). A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php informando o código verificador 2231843v4 e, se solicitado, o código CRC 1E9C08F.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	MARIA LUCIA LUZ LEIRIA
Nº de Série do Certificado:	42C514F2
Data e Hora:	19/05/2008 15:49:15

Documento eletrônico assinado digitalmente pelo(a) Juiz Federal Marcelo De Nardi, Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e Portaria do TRF4R nº 195 de 16 de dezembro de 2004 (DJU de 24/12/2004 pg. 25). A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php informando o código verificador 2192236v2 e, se solicitado, o código CRC BD9D608B.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	MARCELO DE NARDI:2125
Nº de Série do Certificado:	443549D4
Data e Hora:	16/04/2008 13:30:12

Documento eletrônico assinado digitalmente pelo(a) Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Relatora para o acórdão, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e Portaria do TRF4R nº 195 de 16 de dezembro de 2004 (DJU de 24/12/2004 pg. 25). A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php informando o código verificador 2270616v4 e, se solicitado, o código CRC 1DC11298.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	MARIA LUCIA LUZ LEIRIA
Nº de Série do Certificado:	42C514F2
Data e Hora:	19/05/2008 15:49:12