| Processo: | Apelação Cível nº 2010.017486-3 |
| Relator: | Newton Janke |
| Data: | 06/12/2011 |
Apelação Cível n. 2010.017486-3, da Capital
Relator: Des. Newton Janke
AÇÃO POPULAR. INDICAÇÃO DE VEREADOR PARA O EXERCÍCIO DE CARGO DE DIRETORIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL (CIASC). EXERCÍCIO CONCOMITANTE DAS DUAS FUNÇÕES. EXEGESE DO ART. 43 DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO PERANTE O MUNICÍPIO. VEDAÇÃO NÃO EXTENSÍVEL À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO DE ÂMBITO ESTADUAL OU FEDERAL. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SENTENÇA REFORMADA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.017486-3, da Comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que são apelantes Estener Soratto da Silva e outros e apelado José Ronaldo Nunes:
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar provimento aos recursos. Sem custas.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Desembargadores João Henrique Blasi e Ricardo José Roesler.
Florianópolis, 08 de novembro de 2011.
Newton Janke
PRESIDENTE E RELATOR
1. RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por Estener Soratto da Silva, Juarez Silveira, Márcia Nazareth de Souza, José Jucelino Ghizoni, Eugênio Berka Filho e Álvaro Rosa contra sentença (fls. 151/162), complementada por embargos declaratórios (fls. 171/172), que, ao acolher os pedidos formulados na ação popular ajuizada por José Ronaldo Nunes também em face do Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina (CIASC), declarou a nulidade da nomeação do réu Juarez Silveira, enquanto vereador do Município de Florianópolis, para o exercício do cargo de Diretor Administrativo e Financeiro daquela sociedade de economia mista por considerar inacumuláveis as funções, condenando os apelantes, solidariamente, a restituírem todos os valores pagos a título de remuneração, acrescidos de juros de mora e de correção monetária.
Nas suas razões, Estener Soratto da Silva e Juarez Silveira (fls. 189/209) sustentam que as limitações à cumulação do cargo comissionado com o eletivo de vereador, presente na Lei Orgânica do Município de Florianópolis (art. 43, inc. II, alínea "a"), não podem se sobrepor às normas constitucionais permissivas contidas na Constituição Federal e na Constituição do Estado de Santa Catarina, ainda mais que a nomeação questionada era para cargo em empresa controlada pelo Estado de Santa Catarina e não pelo Município.
Defendem a legalidade da nomeação, inclusive porque haveria compatibilidade de horários, além do que a incompatibilidade absoluta não extravasaria os limites do Município, segundo a análise conjugada do art. 43, inc. II, alínea "a" com o art. 17, ambos da Lei Orgânica Municipal. Nessa ordem de idéias, estima que "se alguém merece ser reparado pelo dano, face o recebimento indevido, este é o Município de Florianópolis" (fl. 201).
Especificamente sobre o ressarcimento dos vencimentos do ex-vereador, ressaltam que o Tribunal de Contas do Estado aprovou as contas da CIASC e, ainda, que o serviço foi efetivamente prestado, sem prejuízo à sociedade de economia mista, sendo que eventual restituição importaria em enriquecimento sem causa e afronta à boa-fé do nomeado.
Márcia Nazareth de Souza e José Jucelino Ghizoni, em recurso próprio e tempestivo (fls. 211/225), destacaram que "o cargo de Diretor Administrativo era exercido por Juarez Silveira, mediante contrato de trabalho, que obedecia a cláusulas uniformes, fixadas no Estatuto da Sociedade e na Lei da SA, incidindo sobre a relação a permissão expressamente prevista no art. 43, I, "a", in fine, da Lei Orgânica de Florianópolis" (fl. 215). Sob esta perspectiva, afirmam que o Diretor Administrativo e Financeiro da CIASC não era passível de demissão "ad nutum", "uma vez que deve obedecer a Lei das Sociedades Anônimas e o Estatuto Social da empresa, devidamente registrado na JUCESC, tanto assim o é que Juarez Silveira foi destituído, a pedido, do Cargo, na reunião do Conselho de Administração realizada em 21 de março de 2000" (fl. 216).
Após defenderem a compatibilidade do exercício cumulativo dos cargos, esclareceram que integravam o Conselho de Administração, que elegeu o então Diretor, mas na qualidade de conselheiros representantes dos acionistas minoritários e dos empregados, sendo que seus votos pouco ou nada influenciaram na escolha do ex-vereador e co-réu. Dizem que, na assembléia em que se fez a votação, foi omitida a informação de que o indicado estava exercendo mandato eletivo no Município de Florianópolis.
Lembram que a remuneração dos diretores é paga com os recursos obtidos pela CIASC com o cumprimento da atividade de prestação de serviços de informática, também disponibilizada ao setor privado, observando que esses recursos seriam, de qualquer modo, desembolsados em benefício de qualquer ocupante do cargo, eis que inerente ao seu exercício. Logo, "não há falar em lesão ao patrimônio público, um dos requisitos autorizadores à propositura da Ação Popular, pois a remuneração paga ao diretores caracteriza-se como contraprestação laboral mandatória" (fl. 223)
Eugênio Berka Filho e Álvaro Rosa, por sua vez (fls. 227/240), arguiram que o julgamento antecipado da lide cerceou o seu direito à ampla defesa, porque lhes impediu de produzir prova oral.
No mérito, também teceram considerações sobre a legalidade da cumulação de cargos, a efetiva prestação do serviço e a compatibilidade dos horários de ambos os cargos (enquanto o CIASC trabalha no horário comercial, as sessões da Câmara Municipal de Vereadores, segundo o seu Regimento Interno [art. 83], têm início às 19 horas), frisando que eventual ilegalidade justificaria a perda do mandado eletivo, não do cargo de Diretor da sociedade de economia mista.
Na resposta aos recursos, o representante do Ministério Público opinou pela reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos, com o argumento de que o ex-vereador não estava impedido, pela Lei Orgânica Municipal, de exercer o cargo de Direitor de sociedade de economia mista estadual, pois a norma municipal destina-se à nomeação para a administração indireta do próprio Município, em que pudesse haver uma subordinação com o chefe de outro Poder (fls. 258/263).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador Paulo Cezar Ramos de Oliveira, opinou pelo desprovimento dos recursos, com a manutenção da sentença (fls. 270/276).
2. VOTO
O móvel da ação popular diz respeito à validade da indicação de Juarez Silveira a um cargo diretivo no CIASC, sociedade de economia mista estadual, nada obstante exercesse mandato eletivo de vereador na Câmara Municipal de Florianópolis, em face da vedação contida no art. 43, inc. I, alínea a e inc. II, alínea b, da Lei Orgânica Municipal.
Em reunião realizada em 13/05/1999, o Conselho de Administração do CIASC, integrado pelo conselheiros Estener Soratto da Silva, Álvaro Rosa, Márcia Nazareth e José Jucelino, sob a presidência do vice-Presidente daquele colegiado, Eugênio Berka, elegeu o então vereador do Município de Florianópolis, Juarez Silveira, Diretor Administrativo e Financeiro do CIASC. Por isto, todos acabaram sendo réus na presente ação.
O ex-vereador permaneceu no cargo diretivo desde 13/05/1999 (fl. 12) até 31/03/2000 (fl. 83), quando pediu a sua exoneração para concorrer a mais um mandato eletivo.
Portanto, é incontroverso que, enquanto ocupava o cargo de Diretor Administrativo e Financeiro, o réu Juarez Silveira também era vereador do Município de Florianópolis, eleito que fora na eleição municipais de 1996 para a legislatura que se iniciou no ano seguinte (1997-2000).
Definidos os fatos e os protagonistas processuais, cumpre demarcar que a causa de pedir da inicial fundou-se exclusivamente na vedação legal da cumulação de cargos estabelecida na Lei Orgânica Municipal e não porque houvesse incompatibilidade de horários para o desempenho das correspondentes funções.
Portanto, a questão deve ser enfrentada e solucionada segundo a causa petenti posta.
E, sob esta perspectiva, absolutamente desnecessária a produção de quaisquer outras provas além da documental carreada nos autos. Não existe, pois, controvérsia fática, apenas jurídica, o que autorizava o julgamento conforme o estado do processo, sendo, pois, infundada a queixa de cerceamento de defesa desfiada pelos apelantes Eugênio Berka e Álvaro Rosa.
No que interessa à controvérsia recursal, assim disciplina a Lei Orgânica do Município de Florianópolis, na subseção dedicada aos impedimentos do mandato de vereador:
"Art. 43 - É vedado ao Vereador:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público municipal, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundações ou empresas concessionárias de serviço público, salvo quando o contrato obedecer às cláusulas uniformes;
II - desde a posse:
a) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze do favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
b) ocupar cargo ou função de que seja demissível "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades referidas no inciso I;
d) ser titular de mais de um cargo ou mandato público eletivo" (sem o grifo no original).
A leitura conjugada das alíneas a e b, dos incs. I e II, do art. 43, da Lei Orgânica Municipal não autoriza pensar que a vedação seja de tal modo ampla que se estenda à administração indireta estadual ou federal. A lei poderia até, sem vício de constitucionalidade, tê-lo feito, mas não o fez, não se podendo, em tema de vedações ou impedimentos desta natureza, emprestar-lhe uma interpretação elastecida.
Em capítulo dedicado ao estudo da autonomia municipal, Hely Lopes Meirelles assim disciplina:
"Impedimentos constitucionais do vereador são, também, ocupar cargo em comissão e aceitar emprego ou função no âmbito da Administração direta ou indireta de qualquer entidade (art. 29. IX, c/c o art. 54). Quanto à possibilidade do exercício de cargo de secretário municipal a Constituição da República não proíbe, admitindo-a por similaridade com os cargos que enumera para os membros do Congresso Nacional (art. 29, X), embora no âmbito municipal seja altamente inconveniente que o vereador se torne um subordinado do prefeito sem perda de seu mandato.
Essas vedações, cujo escopo é o resguardo da independência e harmonia dos Poderes (CF, art. 2º), no governo municipal impedem que o vereador exerça cargo de confiança, emprego ou função do Município em que se elegeu, tanto da Administração direta quanto da indireta, sem renunciar à vereança. A infringência a essas proibições importará extinção do mandato eletivo, nos termos do art. 29, IX, c/c o art. 55, I, da CF.
O preceito constitucional veda ocupar cargo em comissão ou função de que seja demissível ad nutum. Daí resulta que o vereador não pode ser investido em cargo dessa natureza, nem exercer funções em Comissões do Executivo, com exceção, como se disse, do cargo de secretário municipal. [...]
Assim, o vereador não poderá aceitar, isto é, tomar posse em função ou emprego do Município ou de suas entidades descentralizadas sem renunciar ao mandato, salvo se a admissão ou contratação foi precedida do concurso público. Nesse caso, bem como no de nomeação para cargo efetivo, sempre sujeita a concurso prévio, poderá até exercê-los, se houver compatibilidade de horários.
Esses impedimentos, entretanto, só vigoram no Município em que o vereador se elegeu, nada obstando a que aceite cargo, em comissão ou efetivo, função ou emprego de outro Município, do Estado ou da União e que o exerça, se os horários forem compatíveis" (in Direito Municipal Brasileiro. 16ªed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 108/109 - sem o grifo no original).
Situação idêntica já foi enfrentada por esta Corte.
Em precedente envolvendo um vereador do Município de Tubarão que exercia, concomitantemente ao mandato eletivo, o cargo de Chefe da Divisão Comercial da agência regional da CELESC - Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A, o ilustre Des. Vanderlei Romer, na qualidade de relator, deu o seguinte equacionamento à matéria:
"No tocante ao argumento da legalidade de acumulação de cargos, tão-só pelo princípio da simetria do artigo 38, inciso III, da Constituição de 1988, não se poderia dar guarida ao apelo do vereador, pois aludido dispositivo, segundo entendimento doutrinário, aplica-se ao cargo ou emprego de provimento efetivo, o que não é o caso dos autos.
Leciona Hely Lopes Meirelles que "nos termos do artigo 38 da Carta Magna, continua sendo permitido o exercício conjunto da vereança com cargo, função ou emprego público, desde que haja compatibilidade de horários, caso em que se acumulará também as remuneração" (in Direito Municipal Brasileiro, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p.627). Mas adverte, "[...] no âmbito municipal o vereador não poderáem exercício ou licenciadoocupar qualquer cargo em comissão, nem aceitar empregou ou função na Administração direta ou indireta do Município, sem concurso público" (op. cit., sem grifo no original).
Em igual norte são os ensinamentos de Celso Ribeiro Barbi, que, em comentários ao artigo 38, inciso II, da Magna Carta, consigna que "a primeira questão que se põe é saber a abrangência dos termos 'servidor público'. Filiamo-nos a Adilson Dallari e José Afonso da Silva, ambos sustentando um entendimento o mais lato possível para a expressão, é dizer, servidor público é quem trabalha profissionalmente e em caráter permanente [...]" (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 189, sem grifo no original).
Mas a admitir-se, em tese, fosse vedado cumular a vereança com o exercício do cargo em comissão na Celesc, este demissível ad nutum, quais seriam as conseqüências do descumprimento dessa vedação? Com a devida vênia aos precedentes trazidos aos autos e outros que possam existir no mesmo sentido, o descumprimento da norma não redundaria na perda do cargo comissionado e, sim, na perda do cargo eletivo, como emerge dos preceitos legais aqui já reproduzidos.
É que a Lei Orgânica do município de Tubarão, na redação de então e cuja simetria é questionada, assevera:
'Art. 14. O vereador não poderá:
I. desde a expediçãodo diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando obedecer cláusulas uniformes;
[...]
II. desde a posse:
[...].
b) ocupar cargo ou função que seja demissível ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a.
[...].
Art. 15. Perderá o mandato o Vereador:
I. que infringir qualquer das disposições estabelecidas no artigo anterior [...]'
A razão é óbvia: se o objetivo da lei é assegurar a independência e autonomia do poder legislativo, sem interferência de outro poder, evitando que o parlamentar, ou se torne um agente passível de ser corrompido, ou em um possível corruptor, é dessa vida pública cuja moralização se tutela é que deve ser afastado. Caso contrário, a garantia não serviria de nada.
Logo, fosse o caso, a perda do mandato eletivo dar-se-ia em processo legislativo ou, excepcionalmente, pelo processo judicial.
Também é razoável o entendimento de que a vedação se aplica para as relações jurídico-administrativas municipais. A independência e a harmonia entre os poderes dos entes federativos há que ser analisada nas respectivas esferas da injunção. Ao Poder Executivo Estadual (leia-se Celesc) corresponde a Assembléia Legislativa Estadual, e não às Câmaras Municipais de Vereadores, sendo muito remoto o entrelaçamento de seus interesses" (TJSC, Ap. Civ. nº 2005.032242-0, j. em 06/07/2006).
Na mesma linha de compreensão, julgado relatado pelo ilustre Des. Newton Trisotto, ressaltou que "o "objetivo" do preceptivo constitucional é inequívoco: assegurar a independência no exercício da vereança (Hely Lopes Meirelles; José Nilo de Castro; AC n.2007.023679-2, Des. Vanderlei Romer). À luz dessa premissa, é forçoso concluir ser lícita a acumulação do exercício da vereança com cargo ou função, demissível ad nutum, na administração direta ou indireta estadual ou federal" (TJSC, Ap. Civ. nº 2009.028687-2, j. 08/06/2010).
No mais, havia compatibilidade de horários, já que as sessões da Câmara Municipal de Vereadores eram realizadas depois do expediente comercial (art. 83, caput, do Regimento Interno), em dias previamente agendados.
E, de resto, se havia esta compatibilidade e se o apelante desempenhou as funções de Diretor da empresa estatal, também não há prejuízo porque, não fosse ele, outra pessoa teria sido indicada para o exercício do mister. Portanto, não fosse pela ausência de ilegalidade, também faltaria o segundo pressuposto indispensável ao êxito da demanda popular.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte, em reiteradas oportunidades, firmou o entendimento de que não basta o ato revestir-se de ilegalidade, devendo haver concomitantemente a efetiva comprovação da lesividade ao patrimônio público (neste sentido: Ap. Cív. nº 50.366 (88.086414-2), Rel. Des. Vanderlei Romer, j. 07/06/00; Ap. Cív. nº 2001.014637-1, Rel. Des. João Martins, j. 22/11/01; Ap. Cív. nº 2001.001314-8, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 16/08/01).
Assim também pensa o Superior Tribunal de Justiça, ao dizer que "para a propositura da ação popular, não basta a alegação de ser o ato ilegal, mas é necessária a comprovação da lesividade ao erário público" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 185.835/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 11/06/01).
À luz das considerações externadas, voto pelo provimento dos recursos para, reformada a sentença, julgar improcedentes os pedidos, sem encargos sucumbenciais para o autor.
Gabinete Des. Newton Janke
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