O sabá na Justiça catarinense, no STJ e no STF

Agravo de Instrumento n. 2010.079488-5, de São José

Relator: Desa. Sônia Maria Schmitz

AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIVERSIDADE. REALIZAÇÃO DE TRABALHOS E PROVAS EM HORÁRIO ESPECIAL. CRENÇA RELIGIOSA.

A tutela antecipatória, como medida excepcional, somente pode ser concedida quando presentes os requisitos indispensáveis, quais sejam, a "prova inequívoca do direito invocado" e a "verossimilhança das alegações", conjugados com o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação", ou com o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", e que a medida, caso concedida, seja passível de reversão.

Consoante norma de regência, "Os estabelecimentos de ensino da rede pública e particular do Estado de Santa Catarina ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crença religiosa, estejam impedidos de freqüentar as aulas ministradas às sextas-feiras após as dezoito horas, e aos sábados até o pôr-do-sol" (Lei Estadual n. 14.607/09, art. 2º).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2010.079488-5, da comarca de São José (1ª Vara Cível), em que é agravante Rafael Moraes da Costa, e agravada Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL:

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer e prover o recurso. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado em 29 de março de 2012, os Exmos. Srs. Des. José Volpato de Souza (Presidente), com voto, e Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 30 de março de 2012.

Sônia Maria Schmitz

RELATORA

RELATÓRIO

Rafael Moraes da Costa interpôs agravo de instrumento em face da decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com antecipação de tutela e indenização por danos morais e materiais n. 064.10.021538-0, indeferiu o requerimento antecipatório ao argumento de impossibilidade de adequação da grade curricular para atender situação específica, fundada em convicção religiosa.

Sustentando sua condição religiosa, possibilidade de recuperação da disciplina em dia diverso, deferimento pretérito da solicitação junto à instituição, bem como os direitos e garantias constitucionais, pugnou pela concessão do efeito suspensivo e, a final, o provimento do recurso (fls. 02-13).

Deferida a carga almejada (fls. 60-66), foi interposto agravo regimental (fls. 72-76), ao qual foi negado seguimento (fls. 104-105).

Com as contrarrazões (fls. 81-101), os autos vieram conclusos.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Procurador Paulo Cézar Ramos de Oliveira, opinando pela desnecessidade de sua intervenção (fls. 111-112).

Este é o relatório.

Gabinete Desa. Sônia Maria Schmitz

VOTO

A matéria foi abordada com propriedade quando da análise do efeito suspensivo, que dada sua abrangência, de mais significativo se adota:

O agravante possui direito a ter respeitada sua crença religiosa, sob pena de malferimento à garantia constitucional de liberdade de culto religioso e à Lei Estadual 14.607, de 07 de janeiro de 2009, que garante o direito perseguido.

A Constituição Federal de 88 possui como preâmbulo os seguintes dizeres:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL.

Não é demais lembrar que o preâmbulo reflete o posicionamento ideológico e doutrinário do poder constituinte e por tal razão "deve ser levado em conta quando da interpretação das normas constitucionais" (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2ª ed. atual. e reform. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 17)

Nossa Carta Magna reconheceu no preâmbulo que sua promulgação foi operacionalizada “sob a proteção de Deus”, tal consignação não denota caráter confessional à República Federativa Brasileira - embora o Brasil o tenha sido nos idos do Império ante a determinação constitucional derrogada de que " A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império"(art. 5º, CF/1824).

A interpretação do preâmbulo constitucional demonstra que o constituinte admitiu a existência da entidade divina ao indicar a expressão "DEUS", do que se presume que, conquanto a Carta Magna não tenha adotado o modelo eclesiástico para o Estado Brasileiro, garantiu, desde aqui, o direito social à liberdade religiosa - Deus é amor, e amor é liberdade, fraternidade e igualdade -, que no decorrer do seu texto foi ratificado.

Já a forma laica do Estado vem determinada no art. 19 da CF/88, in verbis:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na formada lei, a colaboração de interesse público; Pontes de Miranda, citado por José Afonso da Silva, lança luzes ao dispositivo constitucional supra:

Pontes de Miranda esclareceu bem o sentido das várias prescrição nucleadas nos verbos do dispositivo: "estabelecer cultos religiosos está em sentido amplo: criar religiões ou seitas, ou fazer igrejas ou quaisquer postos de prática religiosa, ou propaganda. Subvencionar está no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens de entidade estatal, para que se exerça a atividade religiosa. Embaraçar o exercício significa vedar, ou dificultar, limitar ou restringir a prática, psíquica ou material dos atos religiosos". (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2009. P.251-53).

O Brasil é um país laico, razão pela qual é um estado neutro e indiferente às crenças religiosas de cada cidadão, possuindo o indivíduo direito à liberdade religiosa, ou seja, o direito à escolha de sua religião lhe é garantido constitucionalmente.

Sobre o assunto é a lição de Celso Ribeiro Bastos:

"A liberdade religiosa tem como traço fundamental a liberdade de escolha do indivíduo no tocante à sua religião. No entanto, a religião não se esgota na fé ou na crença. Ela necessita de uma prática religiosa ou culto como um dos seus elementos fundamentais. Isso acaba por resultar na inclusão, dentro da liberdade religiosa, da possibilidade de organização destes mesmos cultos, o que por sua vez dá lugar á criação de igrejas e templos. [...]"

[...]

A liberdade é de culto, o que significa dizer que pode ser exercida em princípio em qualquer lugar e não necessariamente nos templos, [...]. De qualquer forma, como todas as liberdades, esta também não pode ser absoluta. Embora a atual constituição não faça referência expressa à observância da ordem pública e dos bons costumes como fazia a anterior, estes são valores estruturantes de toda ordem normativa. Confirma-se assim a respeito o que já observamos com relação à inexistência de censura quanto à expressão do pensamento. Viu-se na ocasião que o Estado não pode permitir que, ainda que sob o fundamento da proteção de valores muito encarecidos pela ordem moral, venham a se perpetrar atentados uma moral dominante ou mesmo à condição humana.

A liberdade de organização religiosa tem uma dimensão muito importante no seu relacionamento com o Estado. Três modelos são possíveis: fusão, união e separação. O Brasil enquadra-se inequivocadamente neste último desde o advento da República, com a edição do Decreto119-A, de 17 de janeiro de 1890, que

instaurou a separação entre a Igreja e o Estado.

O Estado brasileiro tornou-se desde então laico, ou não-confessional. Isto significa que ele se mantém indiferente às diversas igrejas que podem livremente  constituir-se [...]. (Curso de direito constitucional. 22 ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 299-301).

E, mais adiante, ao discorrer sobre a possibilidade da invocação da escusa de consciência no atual texto constitucional, anotou:

Na redação atual, fica certo que em primeiro lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência, mas desde que feito valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a muitos, mas não a todos. É o que deflui da primeira parte do dispositivo: "ninguém será privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica política".

A regra não prevalece se a invocação se der diante de obrigação legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade do cumprimento de uma prestação alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. (Ob. Cit., p. 303-04). Não poderá, por óbvio redundante, o Estado embaraçar a prática dos atos religiosos, bem como deverá assistir ao cidadão nos casos em que a  liberdade decrença conflitar com direitos outros que possam causar a inviolabilidade de consciência do indivíduo.

Neste rumo o inciso VIII do artigo 5º da CF estabeleceu que "ninguém será Gabinete Desa. Sônia Maria Schmitz privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei."

Conforme a ótica constitucional, portanto, o agravante não poderá ser privado do direito à educação profissional por conta de desrespeito ao princípio mor da sua religião - guardar as sextas após as 18 horas e os sábados até o pôr-do-sol.

E a Legislação do Estado de Santa Catarina (Lei nº 14.607, de 07 de janeiro de 2009), roborando o direito do agravante, assim dispôs:

Art. 1º O § 1º do art. 1º e o caput do art. 2º da Lei nº 11.225, de 20 de novembro de 1999, passam a vigorar com a seguinte redação:

-  Art.1º.........................................................................................................

1º Quando inviável a promoção dos certames em conformidade com o caput, a entidade organizadora poderá realizá-los no sábado devendo permitir ao candidato, que alegue e comprove convicção religiosa, a alternativa da realização das provas após o pôr-do-sol.

Art. 2º Os estabelecimentos de ensino da rede pública e particular do Estado de Santa Catarina ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crença religiosa, estejam impedidos de freqüentar as aulas ministradas às sextas-feiras após as dezoito horas, e aos sábados até o pôr-do-sol.- (NR)

E não bastasse a legislação estadual conter norma expressa assegurando o direito vindicado pelo autor, a jurisprudência está de acordo com o direito defendido pelo agravante, no sentido de se proteger a liberdade de crença (art. 5º, inc. VIII, da CF/88), razão pela qual a decisão agravada merece mesmo alterada.

Sobre o assunto, é da jurisprudência do TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. ADVENTISTA. AULA AOS SÁBADOS. LIBERDADE DE CRENÇA.

O universitário adventista pode frequentar as disciplinas ministradas aos sábados em outro turno ou outro dia da semana, e, na impossibilidade de fazê-lo, por motivos pessoais ou por impedimento da Universidade, ter as faltas abonadas, com a apresentação de trabalhos e prestação de provas em data a ser determinada. (TRF4; AC 2008.70.00.005990-1/PR, Des. Fernando Quadros Da Silva, de 09/11/2010).

Os direitos e garantias fundamentais, que tiveram destacada proteção na CF/88, têm status de princípios, porquanto atuam como norteadores da dignidade da pessoa humana. E, por conta do pluralismo vigente em nosso Estado democrático de Direito - no qual interesses e valores devem ser preservados -, a colisão de referidos direitos e garantias entre si, ou até com outros princípios constitucionais, não é fato anômalo, devendo ser resolvida com base na razoabilidade e na proporcionalidade dos direitos em jogo.

Ademais, o fato de a UNISUL já ter disponibilizado ao agravante a possibilidade de realizar provas e aulas em período diverso daquele em que deve guardar em razão de sua consciência religiosa, revela não haver riscos ao desenvolvimento de suas atividades, bem como garante ao agravante a continuidade da tal prática até o fim do seu curso, sob pena de ressarcimento dos valores até então desembolsados por conta da prestação particular do ensino superior.

Ao agravante, então, deverá ser assegurado o direito à liberdade de crença e à educação, razão pela qual a universidade agravada deverá providenciar ao aluno adventista horários de aulas e tarefas alternativas ao período de "guarda sabática" (período que vai do pôr-do-sol de sexta-feira até o pôr-do-sol de sábado) (Desembargador Substituto Domingos Paludo - fls. 60-66).

No mesmo sentido: AI n. 2011.001896-0, de São José, rel. Des. Carlos Adilson Silva.

Pelas razões lógico-jurídicas bem delineadas, vota-se pelo conhecimento e provimento do recurso.

Este é o voto.

Gabinete Desa. Sônia Maria Schmitz


Fonte: Portal do TJ/SC


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ATUALIZAÇÃO:


A lei mencionada no aresto acima:

LEI Nº 14.607, de 07 de janeiro de 2009

Procedência: Dep. Nilson Gonçalves

Natureza: PL./0082.8/2008

DO: 18.521, de 07/01/09

Fonte - ALESC/Coord. Documentação

Dá nova redação ao § 1º do art. 1º e ao art. 2º da Lei nº 11.225, de 1999.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA,

Faço saber a todos os habitantes deste Estado que a Assembléia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O § 1º do art. 1º e o caput do art. 2º da Lei nº 11.225, de 20 de novembro de 1999, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º .............................................................................................................

1º Quando inviável a promoção dos certames em conformidade com o caput, a entidade organizadora poderá realizá-los no sábado devendo permitir ao candidato, que alegue e comprove convicção religiosa, a alternativa da realização das provas após o pôr-do-sol.

Art. 2º Os estabelecimentos de ensino da rede pública e particular do Estado de Santa Catarina ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crença religiosa, estejam impedidos de freqüentar as aulas ministradas às sextas-feiras após as dezoito horas, e aos sábados até o pôr-do-sol.” (NR)

Art. 2º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no prazo de trinta dias.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Florianópolis, 07 de janeiro de 2009

Luiz Henrique da Silveira

Governador do Estado


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Já no egrégrio STJ o entendimento dominante não é o que adotou o TJ/SC, senão vejamos:

RMS 22825 / RO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2006/0214444-4 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) 

 Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA 

 Data do Julgamento 26/06/2007 

 Data da Publicação/Fonte DJ 13/08/2007 p. 390 

 Ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
POLICIAL MILITAR. ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. TESTE DE CAPACIDADE
FÍSICA. REALIZAÇÃO EM DIA DIVERSO DO PROGRAMADO. LIMINAR DEFERIDA.
SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA E VINCULAÇÃO
AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO.
I - A liminar foi deferida quando a recorrente, por ter deixado de
realizar o teste de aptidão física na data prevista em edital de
convocação, já estava eliminada do certame. Ao ser cassada pelo e.
Tribunal a quo, quando do julgamento final do mandamus, a recorrente
voltou à situação anterior de candidato eliminado do concurso, razão
por que não poderia prosseguir no certame.
II - O direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição
da República, não pode almejar criar situações que importem
tratamento diferenciado - seja de favoritismo seja de perseguição -
em relação a outros candidatos de concurso público que não professam
a mesma crença religiosa. Precedente.
Recurso ordinário desprovido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs.
Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Veja

(TEORIA DO FATO CONSUMADO)
     STJ - RESP 883321-DF, RMS 19937-SC
(DIREITO À LIBERDADE DE CRENÇA - CANDIDATO - CONCURSO PÚBLICO)
     STJ - RMS 16107-PA

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Quanto ao STF, é este o entendimento esposado, no que tange à liberdade religiosa, contraposta à postulação de tratamento privilegiado:


STA 389 AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG. NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES (Presidente)
Julgamento:  03/12/2009           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

DJe-086  DIVULG 13-05-2010  PUBLIC 14-05-2010
EMENT VOL-02401-01  PP-00001
RTJ VOL-00215- PP-00165
RT v. 99, n. 900, 2010, p. 125-135

Parte(s)

AGTE.(S)            : CENTRO DE EDUCAÇÃO RELIGIOSA JUDAICA
ADV.(A/S)           : ARI MARCELO SOLON
AGDO.(A/S)          : UNIÃO
ADV.(A/S)           : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Ementa

EMENTA: Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso 6. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública 7. Pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 391 e nº 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e não provido.
Decisão

   O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso de
   agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes
   (Presidente), vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o
   provia. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de
   Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 03.12.2009.

(...)
Legislação

LEG-FED   CF       ANO-1988
          ART-00005 INC-00006 INC-00007 INC-00008
          ART-00019 INC-00001 INC-00003 ART-00150
          INC-00004 LET-B
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Observação

- Decisão estrangeira citada: Caso Everson v. Board of Education.
Número de páginas: 26.
Análise: 27/05/2010, SEV.
Revisão: 10/06/2010, SOF.

Doutrina

CANOTILHO, J.J. Gomes; MACHADO, Jônatas. Bens culturais, propriedade
privada e liberdade religiosa. Revista do Ministério Público, ano 16,
n. 64, p. 29-30.
MACHADO, Jônatas. Liberdade Religiosa numa comunidade constitucional
inclusiva; dos direitos da verdade aos direitos dos cidadãos. Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade da Coimbra, 1996. p. 176.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998. tomo IV, p. 427.

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CONCLUSÃO: 

O que me parece, em conclusão, é que a lei catarinense, acima transcrita, peca por inconstitucionalidade manifesta.