APELAÇÃO CRIME. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. POSSUIR E ARMAZENAR FOTOGRAFIAS PORNOGRÁFICAS DE ADOLESCENTES.
1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Ocorrência dos crimes e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Relatos vitimários coerentes e convincentes no sentido de que o inculpado praticava sexo oral neles, em troca de doces, presentes e dinheiro, o que, de resto, restou corroborado pelo depoimento das testemunhas ouvidas. O possuir e armazenar fotografias pornográficas de adolescentes, no computador, amolda-se perfeitamente à conduta prevista no art. 241-B do ECA. Tese exculpaltória não comprovada quantum satis. Prova segura à condenação, que vai mantida, quanto ao 1º e 3º fatos com base no art. 214 c/c art. 224, “a”, ambos do CP, na sua antiga redação, porquanto era a vigente à época, sendo, a superveniente, mais gravosa.
2. HEDIONDEZ. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme entendimento consolidado nas Cortes Superiores, o estupro e o atentado violento pudor em quaisquer de suas formas, inclusive nas hipóteses de violência ficta, têm natureza hedionda, nos termos da Lei nº 8.072/90. Precedentes tanto do E.STF quanto do E.STJ. Afastamento inviável.
3. PENA. DOSIMETRIA. Basilares para os atentados fixadas em 8 anos de reclusão. Circunstâncias extremamente gravosas do crime, valendo-se o imputado da situação econômica desfavorável dos adolescentes para seduzi-los com lanches, presentes e dinheiro, atuando como agente de saúde e catequista da Igreja Católica, não havendo dúvidas do alto grau de reprovabilidade de sua conduta, ponderando-se, ainda, quanto ao 1º fato, negativas as consequências, havendo, nos autos, carta escrita pelo menor, narrando os abusos e demonstrando intenções suicidas. Quanto ao 2º fato, mantido o aumento, na última fase, em ¼, pela continuidade delitiva (pelo menos 4 atentados), definitivada em 8 anos para o 1º fato; 10 anos para o 3º fato e, finalmente, em 10 meses para o 5º fato, que, pelo cúmulo material, alcança o sancionamento final de 18 anos e 10 meses de reclusão, “quantum” que se mostra necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. CONDENAÇÃO PELO 1º E 3º FATOS POR INCURSO NO ART. 214 C/C ART. 224, “a” DO CP, NA SUA ANTIGA REDAÇÃO. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, TÃO SOMENTE PARA QUE A CONDENAÇÃO PELO 1º E 3º FATOS SEJA COM BASE NO ART. 214 C/C ART. 224, “A”, AMBOS DO CP – ANTIGA REDAÇÃO - MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SYLVIO BAPTISTA NETO E DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS.
Porto Alegre, 12 de janeiro de 2011.
DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH,
Relatora.
RELATÓRIO
DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH (RELATORA)
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra JOÃO MARCELO DA COSTA GARCIA, vulgo “Tielo”, 43 anos de idade, como incurso nas sanções do art. 214 c/c art. 224, “a”, ambos do CP e art. 9º da Lei nº 8.072/90 e art. 241-B, caput da Lei nº 8.069/90, pela prática dos seguintes fatos delituosos, assim descritos:
“1º Fato:
No período de 07 de março a 07 de maio de 2009, na residência do menor Ralf Israel da Silva, localizada em Lomba Alta, Restinga Sêca, RS e na Rua Paulo Roeke, nº 135, Restinga Sêca, RS, em horários diversos, de forma continuada e sucessiva, o denunciado João Marcelo da Costa Garcia constrangeu a criança Luan dos Passos, atualmente com 11 anos de idade (Certidão de Nascimento da fl. 06), mediante violência presumida, a praticar e a permitir que com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Na primeira ocasião, o denunciado, após seduzir a vítima, oferecendo-lhe R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro, logrou obter a permissão da criança para manipular-lhe o pênis e para nela praticar sexo oral. Ato contínuo, manteve cópula anal com a vítima, exercendo esta a função ativa na relação homossexual que ali se travou.
Após cooptar a vítima para satisfação de sua lascívia, o denunciado passou, de forma reiterada e sistemática, a manter relações homossexuais com esta, ocasiões em que lhe dava R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro, dispondo-lhe que se fizesse o ‘serviço direitinho’ lhe daria R$ 50,00 (cinquenta reais) e um telefone celular.
Conforme declarações da vítima, os supracitados abusos sexuais ocorriam, geralmente, na casa do menor Ralf Israel da Silva, sendo que o denunciado também abusava deste, por vezes mantendo relações homossexuais simultaneamente com ambos os menores referidos.
Os crimes sexuais só foram descobertos após a vítima Luan ter adquirido uma infecção no pênis (atestado da fl. 14) e não poder mais esconder os fatos de sua genitora, tendo então relatado os abusos ao Conselho Tutelar através de uma carta na qual idealizava a possibilidade suicídio (fl. 08).
2º Fato:
No período de 04 de dezembro de 2003 a 04 de dezembro de 2004, na Rua Paulo Roeke, nº 135, Restinga Sêca, RS, sempre em horários noturnos, de forma continuada e sucessiva, o denunciado João Marcelo da Costa Garcia constrangeu a criança Luiz Ricardo Reginaldo de Lara, então com 11 anos de idade (Certidão de Nascimento da fl.), mediante violência presumida, a praticar e a permitir que com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Na ocasião, quando completou 11 anos de idade, a vítima passou a frequentar a casa do denunciado, levada, inicialmente, por outro menor do círculo de perversões do imputável, circunstância em que este logrou manter coito anal com a vítima, exercendo a criança a função ativa na relação homossexual, dando-lhes então pequena quantia em dinheiro.
Após cooptar a vítima para satisfação de seus instintos sexuais, o denunciado passou, de forma reiterada e sistemática, a manter relações homossexuais com esta, até quando esta completou 12 anos de idade, ocasiões em que lhe dava alguma quantia em dinheiro.
Conforme declarações da vítima, o denunciado costumava reunir vários menores da mesma faixa etária em sua residência, vindo então a reproduzir filmes pornográficos. Em seguida, mantinha relações homossexuais com as vítimas, sempre assumindo a função passiva do ato, geralmente com dois menores ao mesmo tempo.
3º Fato:
No período de 23 de julho de 2002 a 23 de julho de 2003, na Rua Paulo Roeke, nº 135, Restinga Sêca, RS, em horários diversos, de forma continuada e sucessiva, o denunciado João Marcelo da Costa Garcia constrangeu a criança João Lucas Quintana Braga, então com 11 anos de idade (Certidão de Nascimento da fl.), mediante violência presumida, a praticar e a permitir que com ele praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Na ocasião, o denunciado abordou a vítima na Câmara de Vereadores local, por conta de um trabalho escolar e, após convencer a vítima a frequentar a sua casa, com a evasiva de a criança poder usar seu computador para jogos e estudos, veio a propor-lhe, como condição da benesse, que essa lhe permitisse a praticar nela sexo oral, bem como que a criança lhe praticasse coito anal, tendo então a vítima assentido apenas com a prática da felação.
Após cooptar a vítima para satisfação de seus instintos sexuais, o denunciado passou, de forma reiterada e sistemática, até por volta de seus 12 anos de idade, a manter sexo oral nesta, ocasiões em que lhe dava entre R$ 5,00 e R$ 6,00 em dinheiro.
4º Fato:
No período de 22 de julho de 2007 a 07 de maio de 2009, na localidade rural de Lomba Alta, bem como na Rua Paulo Roepke, nº 135, em Restinga Sêca, RS, em horários diversos, de forma continuada e sucessiva, o denunciado João Marcelo da Costa Garcia constrangeu a criança Ralf Israel da Silva, atualmente com 12 anos de idade (Certidão de Nascimento da fl. 94), mediante violência presumida, a praticar e a permitir que com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Após cooptar a vítima para satisfação de sua lascívia, o denunciado passou, de forma reiterada e sistemática a manter relações homossexuais com esta, inclusive, em algumas vezes, simultaneamente com a criança Luan dos Passos, ocasiões em que lhe dava alguma quantia em dinheiro.
Considerações gerais:
Em relação aos atos violentos ao pudor o denunciado costumava eleger suas vítimas entre crianças pobres e em situação de vulnerabilidade social, com idades entre 11 e 12 anos, as quais conhecia na condição de Agente de Saúde do Município e no exercício de trabalhos voluntários, junto a programas sociais e a entidades religiosas. Após aliciar as vítimas com doces, presentes e jogos de computador, levava-as para sua casa ou outro lugar, onde então mantinha com elas relações homossexuais, vindo então a dar-lhes em troca desde pequenas quantias em dinheiro (entre R$ 5,00 e 20,00) até presentes mais caros, tais como bicicletas, roupas e celulares.
5º Fato:
No dia 21 de maio de 2009, na Rua Paulo Roepke, nº 135, Restinga Sêca, RS, o denunciado João Marcelo da Costa Garcia possuía armazenado, por meio eletrônico, fotografias que continham cenas pornográficas envolvendo crianças e adolescentes.
Na oportunidade, a autoridade policial, ao dar cumprimento a mandado de busca e apreensão da residência do denunciado, fl. 23, logrou apreender em seu poder, dentre outros objetos, 05 (cinco) CPUs de computador, inúmeros CDs/DVDs e 02 pent-drives.
Realizada perícia no material apreendido, fls. 101 a 103, constatou-se a existência de inúmeras fotografias contendo cenas de sexo explícito e pornográficas, envolvendo crianças e adolescentes. Dentre elas, aparecem as imagens dos jovens Ciro (fls. 107 e 108), Nataniel (fl. 109 e 110), Diego (fls. 111 a 113), Tairone Garcia (fl. 129), Guego, entre outros.” – fls. 02/08.
Decretada a prisão temporária do réu, por 30 dias (fls. 30/31), e, posteriormente, a prisão preventiva (fls. 196/197).
A denúncia foi recebida em 23.06.2009 (fl. 212).
O acusado foi citado (fl. 217v), apresentando resposta à acusação por defensor constituído (fls. 234/251). Após manifestação do Ministério Público (fls. 264/265), o magistrado singular entendeu que não era caso de absolvição sumária (fls. 264/268), designando audiência de instrução e julgamento (fl. 270) onde ouvidas as vítimas e 27 testemunhas (fls. 298/311, 328/330, 359/366, 399/410 e 432/433), bem como interrogado o imputado, na presença de defensor constituído (fls. 468/469).
Em memoriais, a acusação pugnou pela condenação do réu, com base no art. 217-A, caput, com redação determinada pela Lei nº 12.015/09, por 4 vezes, na forma do art. 71, caput, e do art. 69 (1º ao 4º fatos), porém com as sanções previstas no art. 214 c/c art. 224, “a”, ambos do CP, com a redação anterior, e incidência do art. 1º, VI da Lei nº 8.072/90 e art. 241-B, caput, da Lei nº 8.069/90 (5º fato) em concurso material de infrações com os demais fatos (fls. 472/506).
A defesa, por sua vez, sustentando a insuficiência de provas, requereu a absolvição, com base no art. 386 do CPP (fls. 522/542).
O magistrado a quo, em sentença publicada em 29.07.2010 (fl. 564), JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, absolvendo João Marcelo da Costa Garcia em relação ao 2º e 4º fatos descritos na exordial acusatória, condenando-o como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, com as sanções e pena do art. 214, uma vez em relação ao 1º fato e três vezes no tocante ao 3º fato, na forma do art. 71 do CP, bem como nas sanções do art. 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do CP, à pena de 18 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO (1º fato - 8 anos de reclusão: pena-base de 8 anos, assim definitivada; 3º fato – 10 anos de reclusão: pena-base de 8 anos, aumentada em ¼, pela continuidade delitiva; 5º fato – 10 meses de reclusão: pena-base de 1 ano e 3 meses, reduzida em 1/3 pelo parágrafo 1º do art. 241-B, somadas em concurso material), no regime inicial fechado, e 10 dias-multa, à razão unitária mínima. Mantida a prisão cautelar. Custas pelo condenado (fls. 543/562).
Inconformada, a defesa apelou do decisum (fl. 565), desejo igualmente manifestado pelo réu, quando intimado pessoalmente (fl. 569v).
Em razões, repisando as alegações de insuficiência de provas, requereu a absolvição, com base no art. 386 do CPP, ou, então, o afastamento da hediondez dos crimes, porquanto inexistente o resultado lesões graves ou morte, e a redução da pena (fls. 571/597).
Contra-arrazoou o Ministério Público (fls. 604/623), subindo os autos a esta Corte.
Manifestou-se o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Glênio Amaro Biffignandi, pelo parcial provimento do apelo, ao fim de ser reduzida a pena-base dos 1º e 3º fatos (fls. 627/640).
Vieram conclusos.
É o relatório.
VOTOS
DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH (RELATORA)
Trata-se de ação penal pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra JOÃO MARCELO DA COSTA GARCIA, que, após regular tramitação, culminou com a absolvição do réu quanto ao 2º e 4º fatos e condenação como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, com as sanções do art. 214 (1x em relação ao 1º fato e 3x em relação ao 3º fato), na forma do art. 71 do CP, bem como nas sanções do art. 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do CP, à pena de 18 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado e 10 dias-multa, à razão unitária mínima.
Adoto, como razões de decidir, os bem lançados fundamentos sentenciais, da lavra do ilustre Juiz de Direito, Dr. Eduardo Giovelli, integrando-os ao presente, com a devida vênia:
“(...)
A materialidade do primeiro e terceiro fatos está assaz comprovada pela ocorrência policial de fIs. 16, ofício do Conselho Tutelar de fl. 27, carta de fIs. 47, atestado médico de fIs. 53 e, especialmente, pela prova testemunhal colhida, em especial relatos das vítimas e demais testemunhas.
Afora isto, de se considerar que ao menos um dos delitos imputados de atentado violento ao pudor teria sido praticado há tempo considerável, onde os atos sexuais consistiam no réu praticar sexo oral nos menores e estes realizarem cópula anal, atuando como sujeitos ativos da relação sexual. Certo que tais atos não deixam maiores vestígios materiais, não restando maculada a materialidade do fato diante da inexistência de laudo, pois que na espécie, diante da natureza dos fatos imputados ao réu como constituintes de atentado violento ao pudor e na forma em que teriam ocorrido, não há de se falar na exigência de comprovação material pelo respectivo exame pericial pois pela própria natureza dos fatos, conforme denúncia e relato das vítimas, nenhum daqueles atos descritos deixaria na hipótese vestígio material apto a que o respectivo laudo pudesse atestá-lo.
Outrossim, o longo tempo decorrido desde a ocorrência dos fatos, alguns datando de 2002 e 2003, e sua descoberta e processamento e apuração, recentes, obsta que neste momento se exija exame material por perito a atestar sua ocorrência.
Saliento que somente se exige prova material, na dicção do CPP, para aqueles crimes que deixam vestígio material. Na hipótese em comento, repito, dados os atos imputados ao réu, estes não deixam vestígio material, portanto, não há de se exigir prova pericial para atestar sua materialidade.
Assim, entendo que a efetiva ocorrência do atentado violento ao pudor descrito no primeiro e terceiro fato está devidamente comprovada nos elementos carreados ao caderno probatório.
Em relação à autoria, cabe ressaltar que o réu, ao ser ouvido em juízo (fIs. 468-469), negou de forma veemente os fatos. Narra:
‘Nega o primeiro fato. Da vítima Luan viu este uma ou duas vezes quando passou de carro pela localidade de Lomba Alta. Nunca chegou a conversar com Luan. Não procede a acusação de ter mantido relações com Luan. Do segundo fato diz que conhece Luiz Ricardo pois arrumou um computador do pai deste. Luiz Ricardo esteve na casa do depoente uma única vez, estava acompanhado de seu pai, foi quando levou o computador para arrumar. Que o depoente arrumou o computador e na hora já levaram o mesmo de volta, que estavam de carroça. Nunca deu dinheiro a Luiz Ricardo e não manteve relação sexual com este. Do terceiro fato o depoente diz que conheceu João Lucas Quintana Braga porque certa feita cruzava pela rua e a mãe de João chamou o depoente que era agente de saúde na época para que olhasse o olho de João que segundo ela teria problema, que mesmo não sendo da região de atuação do depoente como agente de saúde encaminhou João para tratamento em Faxinal. Que João Braga nunca esteve na casa do depoente. Que certa feita o depoente que trabalhava na Câmara de Vereadores na manutenção de computadores chamou o conselho tutelar porque João Braga passava o dia inteiro na Câmara e desconfiava que este não ia no colégio. Nunca manteve relação sexual com João Braga e não dava dinheiro para este. Que o depoente não deixava a gurizada ir na sua casa, que João Braga não ia na casa do depoente para mexer no computador. Do quarto fato diz que o menor Ralf é amigo do depoente que o depoente ia na casa de Ralf onde arrumava computador. Diz que Ralf é uma criança e nega ter mantido relação sexual com este. Que a Lomba Alta não era a área de atuação do depoente como agente de saúde. la na casa de Ralf ao meio dia quando todos estavam em casa. Foi catequista na igreja desta cidade por um ou dois anos. Os alunos da catequese tinham de 12 a 13 anos, inclusive sobrinhos do depoente foram seus alunos na catequese. Teve apenas uma turma na catequese. Não é verdade a acusação de dar dinheiro ou presentes em troca de manter ralações com os menores. Do quinto fato diz que a única foto que possui de adolescente no computador era do sobrinho do depoente que reside em Santo Angelo, não sabe se a polícia foi atrás deste. Trabalhou no projeto AABB comunidade como voluntário junto com outros agentes de saúde, que toda segunda quarta-feira do mês trabalhava no projeto cortando cabelos e unhas das crianças. Que a foto do adolescente no computador é do sobrinho do depoente. Que as fotos de fIs. 87/88 o depoente possuía na cozinha de sua casa. Na foto de fIs. 148 é a do primo do depoente que reside em Porto Alegre. A foto de fl. 168 é a do sobrinho do depoente, Que o depoente é homossexual e é do conhecimento público esta situação. Que como agente de saúde também trabalhou logo no início da criação do projeto Aserna pela Prefeitura, que o Asema é igual a AABB destinadas as crianças carentes. Que no depoimento policial de fls. 172 e seguintes diz que estava preso e lhe acordaram e lhe trouxeram a Delegacia sem dizer que daria depoimento, que o Promotor Sandro Marones estava presente, que estava nervoso e contou a história de que o depoente fora vítima quando criança e depois já não sabia mais o que dizia. Que não leu antes de assinar e que não é verdade o que consta no depoimento policial. Que a verdade é o que diz hoje. Sobre o depoimento policial de fls. 173, linha 15 e seguintes quando fala da preferência por meninos e que só morrendo e nascendo de novo, quis dizer que quem nasce gay nato só morrendo para mudar. Que não tem preferência por meninos mas sim por homens com órgãos genitais pequenos. Do depoimento policial é verdade o que relatou ser vitima de violência sexual quando tinha por volta de 08 anos. É verdade ser este o motivo de não gostar de se relacionar com pessoas que tem o pênis grande. Não é verdade que o depoente dava lanche para a gurizada na sua casa ou dava dinheiro para estes comprar coisas. Que tem coisas que consta no depoimento policial que o depoente nem sabia que estava falando. Que durante o depoimento citado pediu para voltar para a cadeia. Guego é amigo do depoente mas não dormia e nem frequentava a sua casa. Que a bicicleta que esta com Guego pertence ao depoente, emprestou para Guego o este não devolveu pois o depoente foi preso. Que o advogado Elton Almeida estava junto quando do depoimento policial. Também estava o Delegado e cerca de 05 pessoas e todos faziam perguntas e cada um interpretava de uma maneira, diz que chegaram a procurar palavras no dicionário para interpretar. Diz que a acusações contra a sua pessoa são porque ajudava muito as pessoas e jamais se recusou a ajudar alguém. Que a mãe de João Lucas ficou brava pelo depoente ter chamado o Conselho Tutelar. Que a mãe do menor Ralf é colega de serviço do depoente na Rádio Comunitária, onde o depoente é técnico e locutor, tem programa de música. Desde os 12 anos trabalha com computador e internet.’
Todavia, esta sua alegação, em relação ao primeiro e terceiro fatos, encontra-se divorciada do restante do contexto probatório, não encontrando guarida no conjunto coligido ao caderno processual, o qual é todo no sentido de confirmar que ele praticou o hediondo fato para com as crianças Luan e João Lucas.
A mãe da vítima Luan (1º fato), Lizete, fls. 302, confirma a ocorrência do fato narrado na exordial. Narra:
‘Que seu filho Luan conheceu o réu na casa de Joze mãe do Guego. Que o fato teria acontecido lá na casa da Joze. Que Luan é amigo de Guego. Pelo MP: Não notou mudança de comportamento, quem comentou com a depoente do acontecido foi o conselho tutelar. Falou com Luan e este contou o acontecido. Que Luan estava todo machucado no pênis. Luan mostrou o pênis depois que foi levado ao médico pelo conselho. Luan contou que o réu deu dez reais e prometeu se fizesse o serviço mais cinquenta reais e um telefone. Luan teve uma infecção no pênis em virtude do acontecido. Não sabe por quanto tempo o fato aconteceu. Que Raufe passou a ameaçar Luan depois deste contar na polícia, acha que Raufe tinha algo com o réu. Ouviu falar que no Barro vermelho havia uma casa onde o réu fazia junção. Seu filho mudou muito após o fato e quis se matar mas não sabe dizer como, Luan só fala com as conselheiras e só se abre com elas. Luan faz acompanhamento psicológico, começou após o fato. Pela defesa: O marido da depoente já teve envolvimento em furto... Soube da tentativa de suicídio de Luan pelas conselheiras. Depois do acontecido Luan falou de ir embora da localidade para o antigo endereço”. (grifos nossos)
Da mesma forma, a mãe da vítima João Lucas (3º fato), Ana Lúcia, fls. 304, confirma os fatos ocorridos com o filho e a revolta deste. Eis suas palavras:
‘Faz tempo que seu filho comentou com a depoente do acontecido. Certa feita em casa a depoente tocou no nome do réu, não lembra exatamente porque, seu filho lhe disse nem me fale naquele, a depoente estranhou e questionou e apertou o seu filho até que este pelo constrangimento falou. Que João custou a falar. João falou que o réu teria mexido nele e tocado nas suas partes íntimas. Que depois houveram mais comentários. A depoente apertou João por causa de Marcelo ser homossexual e João contou. Seu filho ia no colégio e na casa de amigo, não era de sair. Na época dos fatos João teria 11 ou 12 anos. Pelo MP: João teve um tempo muito revoltado. João era meio bobinho meio inocente. João não saía muito de casa, só brincava no pátio. A depoente nunca teve computador, é de família pobre. João não está mais tanto revoltado mas já está melhor, as vezes ainda fica revoltado e frustrado “(grifos nossos)
Débora de Souza Antunes, fls. 299, confirma o envolvimento do réu com crianças e adolescentes, referindo:
‘A depoente diz que na reunião do projeto ASEMA da Prefeitura participava como assistente social e as professoras do projeto citaram que os meninos comentaram sobre os fatos do processo e do réu praticar sexo com os meninos, que então foi repassado a informação ao conselho tutelar. Que isto se deu em meados de 2006. Pelo MP: O réu foi agente de saúde e teve contato na atividade profissional com este. Que os meninos relataram às professoras do projeto e estas à equipe técnica e desta foi encaminhado ao conselho tutelar. Que as pessoas comentam que o réu é homossexual. Não sabe se o réu foi catequista. O projeto ASEMA se destina a criança e adolescestes em situação de vulnerabilidade social. Na maioria são crianças de origem carente, cem por cento pobres. Não foi atrás para apurar, apenas a equipe repassou. Pela defesa: Diz que sempre se ouviu falar do réu estar envolvido com menores.’ (grifos nossos)
As testemunhas Adilson (fls. 300) e Lucas (fls. 301), apesar de não relatarem fatos semelhantes aos narrados nos autos e afirmarem nunca terem sido assediados pelo réu, informam que a residência do réu era bastante frequentada por crianças e adolescentes, onde era franqueada a utilização de computador e era distribuído lanche.
Leila, conselheira tutelar, fIs. 305, que recebeu a carta da vitima Luan, narra, corroborando com a versão apresentada na denúncia, principalmente, em relação ao primeiro fato. Eis suas palavras, que transcrevo, devido a relevância:
“Já monitorava a família de luan, pelo Conselho e foram ao colégio palestrar sobre as funções do conselho e então veio o bilhete com pedido de socorro do Luan. Para a depoente o bilhete em um pedido de ajuda. Luan falava no bilhete e se matar se não lhe ajudasse, não falava no bilhete de furtos mas sim de ‘fazer coisinhas com o réu’. Conversaram com Luan reservadamente e este contou o fato e então procuraram a família. Achou o relato de Luan convincente pela forma desesperada. Luan relatou que tinha dores no pênis em função “da coisinha” com o réu, agendaram consulta e constataram infecção no pênis de Luan. Que a coisinha seria sexo oral. O réu é homossexual. O réu era agente de saúde, catequista e envolvido em projetos sociais. Não era a área de trabalho do réu onde reside Luan. Já tinha ouvido comentários do réu se passar com menores mas não sabia dizer concretamente’. (grifos nossos)
Édia, fls. 306, confirma que a vítima Luan lhe contou em relação ao réu, referindo
(...) Luan frequentava o estabelecimento da depoente e Luan lhe contou “dona Edia, eu peguei a doença do Marcelinho, toda a hora tenho que fazer xixi’, que a depoente se sentou e ficou abismada nem sabia o que responder a Luan. Conhece o réu de vista. Luan não é criado solto mas está sempre de um lado para o outro, do jeito da casa dele e apesar disto Luan é bastante educado. Sua família é pobre. A depoente perguntou e Luan disse que teria sido na casa de Ralf. Luan contou que as professoras estavam desconfiadas pois sempre que tinha que ir no banheiro. Luan então mostrou a receita a depoente. A depoente ajuda a família e Luan confia na depoente. Luan comentou de fotografias mas diz que ele não tirou nada, estava preocupado que mostrassem as fotografias dele com o réu fazendo sexo.’
Terezinha Gale Bisognin, fls. 307, informou que trabalhou no Projeto ASEMA para crianças pobres e o réu apenas esteve lá em duas oportunidades para cortar os cabelos das crianças. Acrescentou:
‘Ouvia os guris do projeto comentarem sobre o réu ou de ganhar presentes mas a depoente chegava e a gurizada não se abria com a depoente e não falava, só com as professoras, que até mesmo diziam que eram outros guris e caiam fora com seu nome. A gurizada comentava que quando precisava dinheiro procurar o réu mas não diziam nomes, sempre falavam de outros guris. Havia receio em falar com a depoente. Pela Defesa: A gurizada não falava do nome de Marcelo mas os comentários eram genéricos, que a depoente não ouviu falar do nome do réu. Ouviu falar que o réu e homossexual. Nunca presenciou o réu na sua frente se passar ou assediar menores.’
A Diretora da escola onde Luan estuda, fls. 308, apenas afirmou ter entregue ao Conselho a carta que Luan lhe entregou.
Robson Bernardes, policial militar, fls. 309, restringiu-se a dizer que teve informações de que Ricardo estava, em certa oportunidade, na residência do réu gravando um CD.
Raquel, professora do ASEMA, f 310, não confirma o depoimento prestado em sede policial, referindo nunca ter visto ou ouvido comentários de que o réu dava lanche ou presentes aos meninos.
Bruno, estagiário do Projeto ASEMA, fIs. 311, apesar de não informar fatos concretos a corroborar com a denúncia, relata que:
‘(...) O projeto era vinculado para crianças carentes. A gurizada no projeto comentava de fulano ter ganhado presente ou tênis do réu, mas quando chegavam na roda de conversa cessava o assunto, que nunca nenhum guri assumiu como ele tendo recebido, mas falavam sempre de terceiros, não ouviu falar de que os presentes seriam em troca de favor sexual. Tais comentários não eram frequentes, era em grupinhos fechados da gurizada. Não lembra de nome citados de quem teria recebido presente. Diz que estas conversas ficavam no ar.’
A testemunha Rodrigo, fIs. 361v e seguintes, apenas afirma ter ido até a residência do réu em uma oportunidade para que ele realizasse conserto no computador, dizendo, ainda, nunca ter ficado sozinho com o réu, nem ele ter lhe feito qualquer proposta. Entretanto refere:
‘(...) Juíza: Tu já deu um depoimento na polícia né Rodrigo?
Testemunha: Uhum.
Juíza: E nesse depoimento tu disse que já sabia que o João Marcelo era gay e que alguns meninos iam pra casa dele?
Testemunha: Aham.
Juíza: Isso é verdade?
Testemunha: Aharn.
Juíza: Como que tu sabia disso?
Testemunha: É que os guris toda hora saíam com dinheiro da casa dele.
Juíza: Que guris?
Testemunha: Meu tio, o Junior, o mesmo que eu fui lá, que passou foto pra telefone dele.
Juíza: Como é que é o nome do teu tio.
Testemunha: Luis Carlos Carlos, ele está preso.
Juíza: Ele está preso.
Testemunha: Aharn.
Juíza: E que outros guris que iam lá que tu sabe?
Testemunha: Nunca vi, só ele que dizia que ganhou dinheiro do Marcelo.
(...)’.
Elusa, técnica em enfermagem, fIs. 401, especialmente, em relação à vítima Luan, relata:
‘(...) a testemunha refere que sabe do caso do menor Luan. Diz que ficou sabendo por conversa das pessoas no Posto que ‘Marcelo estava na área’, não sabendo o que o mesmo estava ali fazendo. Diz que o réu não era conhecido naquela localidade (Lomba Alta) e por isto conversou com sua colega e resolveram dobrar as visitas. Perguntada o porque disto e se sabia de alguma coisa envolvendo o réu não soube explicar. Diz que mesmo com os cuidados redobrados não ficou sabendo de nada. Disse que quando ficou sabendo que o réu foi preso ficou sabendo que um dos meninos envolvidos era o menor Luan. Conhece Luan da localidade de Lomba Alta. Por causa desses comentários pediu para o menor Luan ir até o Posto para conversar com a depoente. Refere que perguntou ao menor se este conhecia “Marcelinho” ao que o menor respondeu sim. Refere ainda que perguntou que aconteceu entre o menor e Marcelo e nas palavras do menor este lhe disse: “Marcelo chupou o meu pintinho lá na casa da Juce”. Diz que Juce é a mãe do menor RaIf. A depoente ainda perguntou se isto aconteceu só com Luan ou com o Ralf também ao que o menor Luan respondeu que não sabia. A depoente diz que perguntou para o menor Luan se a Juce sabia e ele disse que ela não sabia. Diz que não perguntou mais nada para o menor. Diz que não sabe mais nada a respeito dos demais fatos descritos na denúncia e que sequer conhece os outros menores envolvidos. Conhece apenas o Ralf e sua mãe Juce, mas que nunca conversou com estes a respeito dos fatos. Diz que se encontrava com o réu nas feiras de saúde. Diz que desconfiava da opção sexual do réu mas não tinha certeza disto. Diz que havia comentários sobre o réu ser homossexual mas nunca ouviu nada sobre o réu ter envolvimento com menores a não ser o que Luan lhe relatou’ (grifos nossos).
Angelita Valéria, Agente de Saúde, fls. 432-433, refere que a criança Luan lhe pediu preservativo para usar com o réu. Eis suas palavras:
‘(...) Testemunha: Eu tava fazendo uma visita normal, de rotina. Juíza: A senhora tava na casa deles?
Testemunha: Sim, aí ele me pediu e disse assim “oh Tia podia me trazer preservativo aí eu perguntei porque eu levei na brincadeira, ai eu disse ‘por que?’, ele, ‘não, é que eu quero usar’ ele disse pra mim, aí disse para ele ir no Posto em São Miguel as gurias estão lá.
Juíza: ele não lhe disse pra que e nem com quem?
Testemunha: Aí ele entrou em detalhes assim: ‘não é que Marcelo me ofereceu R$ 10,00 pra ir na casa dele, passa uma noite lá’, eu levei na brincadeira só que depois disso as gurias do Conselho vieram me procurar e disseram que realmente era verdade(...)’
César, amigo íntimo do réu, fls. 400, afirma que frequentava a residência deste e que ele sempre lhe respeitou, mas que a residência era frequentada por vários menores. Eis suas palavras:
‘(...) a testemunha referiu que sabe muito pouco sobre os fatos relatados. Refere que a vítima João Lucas Quintana Braga é seu primo e estava junto com ele no dia em que estiveram na Câmara de Vereadores e que neste dia não aconteceu nada. Refere que de primo João é mais velho que o depoente e que todas as vezes que o depoente ia até a Câmara de Vereadores estava na companhia de João Lucas mas as vezes João Lucas ia sozinho na Câmara de Vereadores. Diz que iam (Câmara de Vereadores) para acessar a internet e fazer trabalhos escolares. Diz que muitas vezes que esteve na Câmara de Vereadores na companhia de João Lucas viu João Marcelo no local. Diz que João Marcelo conversava normalmente com o depoente e seu primo. Diz que esteve na casa do réu e foi fazer ‘muitas coisas que muita gente faz’. Perguntado sobre o que se referia disse que era mexer no computador, jogar, olhar filme de terror ou comédia, que nunca assistiu filme pornográfico. Diz que viu na casa do réu CDs de filme pornográficos, identificados assim pelos nomes, mas que quando pegava na mão o réu lhe dizia que não era para mexer naquilo porque não era para a sua idade. Diz que frequentava a casa do réu sem a companhia do primo. Diz que viu na casa do réu o menor Cito, entre outros, alguns que não conhecia, não lembrando mais de quem se tratava. Diz que nunca viu nos computadores do réu nenhuma foto pornográfica, uma vez que chegava e ia direto para a internet. Diz que ficou sabendo sobre os fatos relatados na denúncia somente após a prisão do réu, pois não estava mais residindo em Restinga Seca. Diz que na época em que frequentava a casa do réu imaginava que este era homossexual e isso por causa dos gostos do réu já que ‘não gostava de mulher’. Diz que o réu nunca lhe falou isto mas demonstrava. Diz que não sabe se alguns dos meninos e rapazes que frequentavam a casa do réu tinham envolvimento sexual com este. Diz que sabia que o réu tinha envolvimento homossexual com a pessoa conhecida por Careca, não sabe precisar o nome, sendo este maior de idade. Lido o depoimento na faze policial o depoente o confirma na íntegra. Os menores que frequentavam a casa do réu sabiam que este era gay e por isto algumas vezes esses menores faziam algumas brincadeiras com o réu envolvendo a sua opção sexual. Pela Defesa: Diz que nunca viu nenhum ato ou prática sexual envolvendo os menores que frequentavam a casa do réu. Que o réu sempre respeitou o depoente (...).“
As testemunhas Tarciso, Jorge, Nelson Luiz, Rogério, Dimas Dilmar, Loreci de Fátima fls. 402, 404, 405, 408, 409 e 410, respectivamente, abonaram a conduta do réu, tendo a última referido que tem filhos e que o réu tem contato com eles ‘tipo pai’.
No mesmo sentido o depoimento de três outras testemunhas, Fabiano, Nilson Arlei e Paulo Guilherme, fls. 403, 406 e 407, respectivamente, abonando a conduta do réu e referindo que a conduta da vítima Luan junto à comunidade, informando o envolvimento deste em alguns furtos e a estrutura familiar do menino.
Por fim as vítimas do primeiro e terceiro fatos, narraram os fatos com riqueza de detalhes, ratificando as declarações prestadas perante à autoridade policial e comprovando de forma segura a ocorrência dos fatos e sua autoria.
A vítima Luan disse em juízo, fIs. 359 e seguintes:
‘(...) Juíza: Da onde é que tu conhece o Marcelo?
Vitima: Eu conheci na casa do Ralf, a mãe mandou buscar pirulito na venda e o Ralf foi lá e me chamou na estrada e eu fui lá, ele disse se eu queria ganhar R$ 50,00 e um celular e eu disse: ‘depende, o que era pra eu fazer’, era pra fazer o serviço, aí eu deixei ele fazer e no fim ele disse que não ia dar.
Juíza: E o que era o serviço?
Vítima: Pra ele ‘chupar o meu pintinho’
Juíza: E o Marcelo que falou assim desse jeito?
Vitima: Aham, ele perguntou pra mim se eu não queria ganhar R$ 50,00 e um celular e eu disse: ‘fizemos’ aí ele disse: ‘então passa aqui no quarto’ e eu deixei ele chupar, aí ele disse: ‘agora não tenho, agora pode ir embora’.
Juíza: Ai não te deu nada?
Vítima: Não deu nada.
Juíza: E depois tu voltou lá outras vezes?
Vítima: Não,
Juíza: Ou em outro lugar?
Vítima: Não, nunca mais fui na casa do Ralf.
Juíza: E com o Marcelo tu te encontrou em outros lugares?
Vítima: Não, só na estrada, que ele passava corno auto ligeiro e buzinando.
Juíza: O Marcelo te procurou?
Vítima: Não.
Juíza: Em outros lugares te pedindo a mesma coisa?
Vítima: Não.
Juíza: Foi só dessa vez?
Vítima: Aham, foi só dessa vez que aconteceu isso.
Juíza: Tu falou Luan que o Marcelo disse assim, que se tu fizesse o serviço direitinho te dava o dinheiro, o que era fazer o serviço direitinho?
Vítima: Pra eu ir na casa dele no dia pra ele “chupar a mesma coisa” e eu disse;” eu não posso a mãe não deixa, nem meu p Juíza: O Marcelo fez isso contigo?
Vítima: Aham,
Juíza: E ele pediu pra ti fazer alguma coisa no corpo dele? Vítima: Não.
Juíza: Tocar em alguma parte do corpo dele?
Vítima: Não.
Juíza: Fazer alguma coisa?
Vitima: Não.
Juíza: E além dele chupar o teu pinto, ele fez outras coisas nesse dia?
Vítima: Não, só no outro dia comecei a me sentir mal, não conseguia nem fazer “pipi” direito, aí eu fui no médico, os guris do conselho me levaram no médico, fui na civil dar queixa, aí o médico disse que eu estava com problema.
Juíza: Mas isso aconteceu em dia, e no outro dia tu já estava com problema pra fazer xlxi?
Vítima: Aham aí eu já estava me sentindo bem mal aí.
Juíza: No dia seguinte?
Vitima: No outro dia.
Juíza: Digamos assim, o Marcelo machucou o teu pinto hoje,
amanhã tu já estava sentindo alguma coisa?
Vítima: É.
Juíza: Machucou?
Vitima: É, não sei, não conseguia mais nem ‘mijar’, nada.
Juíza: Mas tu sentiu dor na hora, depois?
Vítima: Aham.
Juíza: Foi forte então, é isso que tu quer dizer?
Vítima: Aham.
Juíza: Tu chegou a colocar o teu pênis no Marcelo?
Vitima: Só na boca dele?
Juíza: No ânus, no “cu”?
Vitimar Não.
Juíza: Isso tu não fez?
Vítima: Não.
Juíza: E o Marcelo pediu que tu colocasse nele?
Vítima: Não, só na boca dele.
Juíza: O teu pênis na boca dele?
Vítima: Aham.
Juíza: Foi isso que aconteceu?
Vítima: Aham.
Juíza: E no dia seguinte tu já estava machucado, e teve que procurar serviço no posto?
Vitima: Aham, no mesmo dia as gurias ficaram sabendo, não sei nem se tiraram fotos.
Juíza: Como que ficaram sabendo?
Vítima: Outro dia elas ficaram sabendo, elas foram lá em casa.
Juíza: Nesse dia o Ralf estava em casa.
Vítima: No outro dia?
Juíza: No dia em que o Marcelo?
Vítima: Eu estava na casa dele.
Juíza: E ele viu?
Vítima: Viu tudo, claro que e vai negar, (inaudível)
Juíza: Mas foi na casa do RaIf isso?
Vítima: Aham,
Juíza: E ele viu o que aconteceu na casa do?
Vítima: Ralf.
Juíza: Que era teu amigo?
Vítima: Era.
Juíza: E o João Marcelo, fez isso com o Ralf também?
Vítima: Fez.
Juiza: Tu viu ou o Ralf te contou?
Vitima: Eu vi mesmo, o Ralf mesmo viu.
Juíza: Com o Ralf o que acontecia.
Vítima: A mesma coisa, só que ele ofereceu coisa pra negociar, porque eu acho que ele já conhece o Ralf há tempos.
Juíza: Tu já conhecia o Marcelo?
Vítima: Não.
Juíza: Foi nesse dia que tu conheceu?
Vítima: Aham.
Juíza: Com o Ralf assim, o que tu sabe que acontecia?
Vítima: O Ralf disse que já conhecia ele há tempos, que ele já era amigão há tempo.
Juíza: E tu sabe o que ele fazia, se era só chupar, ou se era mais coisa?
Vítima: Não sei.
Juíza: E o que tu viu naquele dia?
Vítima: Só vi a mesma coisa que o Marcelo fez em mim.
Juíza: De chupar?
Vitima: É.
Juíza: De transar não viu?
Vítima: Não.
Juíza: Tu não sabe o Marcelo transava com o Ralf ou com outro menino?
Vítima: Não.
Juíza: De conversar, de ouvir conversar.
Vítima: Não sei, é que o Ralf nunca comentou comigo, é que os dois depois conversavam pela internet.
Juíza: E o Marcelo te procurou em outros lugares, e em outros momentos?
Vítima: Não, as gurias do conselho ficaram sabendo e mandaram eu escrever um papel, aí eu escrevi um bilhete e mandei pra elas.
Juíza: Tu conhece o Luis Ricardo Reginaldo de Lara.
Vítima: Não.
Juíza: E o João Lucas Quintana Braga?
Vítima: Não.
Juíza: Ralf Israel é teu amigo?
Vitima: Era.
Juíza: Era agora não é mais?
Vítima: É.
Juíza: Pelo Ministério Público.
Ministério Público: Na casa do Ralf estava tu, o Marcelo e o Ralf?
Vítima: Aham.
Ministério Público: Tinha mais algum guri, mais alguma pessoa?
Vítima: Não.
Ministério Público: Tu sabe se o Ralf te contou se isso já acontecia com ele antes?
Vítima: Não, só contou que ele já conhecia antes.
Ministério Público: Contou que conhecia o Marcelo?
Vítima: Aham.
Ministério Público: E contou que o Marcelo já chupava o pênis dele?
Vítima: Não.
Ministério Público: Isso não falou?
Vitima: Não, pra mim não falou, só um dia ele disse que havia um amigão na casa dele.
Ministério Público: Esse bilhete que tu escreveu foi entregue ao conselho?
Vítima: Foi, pedi pra diretora pra entregar pro conselho.
Ministério Público: Como é que surgiu essa ideia de escrever o bilhete?
Vítima: As gurias foram na escola
Ministério Público: As gurias quem?
Vítima: As gurias do conselho, (inaudível) e o Miguel foram na escola e perguntaram e eu fiquei pra pensar porque o Ralf estava junto e só olhava pra mim, aí mandaram o Ralf sair da sala e fecharam a porta e disseram pra mim que se eu queria dizer a verdade eu poderia dizer por um bilhete, aí e escrevi o bilhete e mandei.
Ministério Público: E tu lembra o que tu escreveu nesse bilhete?
Vitima: Lembro.
Ministério Público: Pode repetir pra nós?
Vítima: Que o Marcelo me ofereceu R$ 50,00 e um telefone pra chupa o meu pênis e eu deixei, e que o Ralf estava junto, aí eu escrevi, mas lógico que o Ralf vai dizer que é mentira, depois ele me mandou embora da casa do Ralf e no fim ele não me deu nada.
Ministério Público: O Marcelo te mandou embora depois que aconteceu isso?
Vítima: Aham, ele e o Ralf me mandaram embora depois.
Juíza: Tu e o Ralf não são mais amigos?
Vítima: Não.
Juíza: Porque?
Vítima: Desde aquele dia.
Juíza: É por isso ou por outro motivo?
Vítima: É por isso.
Juíza: Tu sabe do Marcelo sabe onde ele está morando?
Vítima: O Marcelo mora no Bairro Vemelho junto com a a Mosa (...)’ (grifos nossos)
Já a vítima do terceiro fato João Lucas, descreve em cores nítidas o acontecido, fls. 298:
‘Que o depoente retornou para Restinga Seca com 11 anos, passou a estudar com o sobrinho do réu de nome Zimbá, e com aproximadamente 12 ou 11 anos o depoente estava na Câmara de Vereadores, que ia lá pois não tinha computador em casa e na câmara brincava e jogava, que o depoente era pobre estava na câmara de vereadores fazendo um trabalho do colégio que o depoente não entendia muito de computador e não lembra quem chamou o réu para que ajudasse o depoente. Que o réu convidou o depoente para que fosse até sua casa para lá terminar o trabalho e como o depoente conhecia Zimbá aceitou e foi, nada aconteceu nesta vez, passou a ir mais vezes na casa do réu. Até que um dia em que estava somente o depoente e o réu na casa dele acabou acontecendo, que o réu fez sexo oral no depoente, nunca chegaram a ter relação sexual com penetração. Que por mais duas ou três vezes esteve na casa do réu também houve sexo oral, que o depoente ia na casa mais para jogar no computador. O depoente não foi forçado e nem obrigado a manter a relação. Diz que sabe que maiores de idade também vão na casa do réu por livre vontade. Na época em que aconteceu o fato o depoente tinha entre 12 a 13 anos. Pelo MP: Que frequentou a casa do réu na faixa de 11 a 13 anos mais ou menos. Com o tempo, quando o depoente tinha de 13 para 14 anos, se deu conta de que não era certo e não mais ocorreu o fato, mas diz que continuou indo na casa do réu mais esporadicamente. Quando manteve as relações com o réu (sexo oral) o depoente era virgem, nunca tinha feito sexo antes, mas não se considerava bobo. Algumas vezes em que frequentava a casa do réu este comprava lanches. Que o réu era uma pessoa bem legal. Confirma o depoimento policial no que tange há algumas vezes o réu ter condicionado o uso do computador ao sexo oral Que não lembra se o réu chegou a falar em sexo anal mas da parte do depoente isto nunca aconteceu. Que às vezes o réu dava algum troco em dinheiro ao depoente, cinco ou dez reais, acha que era em troca da relação de sexo oral. Teve vezes em que também estava na casa do réu outros menores e maiores, diz que alguns até estão casados hoje. Sabe que o réu era agente de saúde. O depoente manteve a primeira relação sexual com menina com 14 anos. Que na época não tinha renda e não trabalhava, que o dinheiro que ganhava era para o depoente importante. Pela Defesa: Somente aconteceu os fatos após o depoente ter frequentado a câmara de vereadores. Entre conhecer o réu na câmara de vereadores até o primeiro fato decorreu cerca de três meses mais ou menos não tem corno precisar. Acha que frequentava a sexta série, não tem certeza’.
Do relato da vítima do primeiro fato, Luan se extrai ao contrário do constante na denúncia que em apenas uma oportunidade o delito sexual de atentado violento ao pudor teria sido perpetrado pelo réu contra Luan visto não ter a vítima neste ponto ratificado integralmente seu depoimento perante a autoridade policial quando noticiara terem sido várias as oportunidades em que fatos similares entre eles ocorreram.
Já em reIação à vítima do terceiro fato, João, pela narrativa desta depreende-se que diversas foram as oportunidades que o delito sexual de atentado violento ao pudor teria sido perpetrado pelo réu contra a vitima João Lucas.
Destaco, ainda, que ao cotejo do depoimento policial das referidas vítimas e dos seus depoimentos em juízo, apesar de Luan não ter confirmado alguns fatos, tal não retira sua credibilidade, ainda mais a considerar que conta com apenas com 12 anos de idade, mas o essencial, a conduta do réu em realizar sexo oral nele, restou comprovada, não prosperando a alegação defensiva de invalidade de seu depoimento para lastrear juízo condenatório.
Acrescento quanto a Luan as funestas e graves consequências que do fato lhe resultaram como assaz demonstrado nos autos, onde este além de ter contraído do réu doença venérea, após o acontecido está a realizar acompanhamento psicológico e ainda tentou se matar, o que evidencia o que de grave lhe resultou do ilícito..
Já João Lucas, o qual conta atualmente com 18 anos de idade, confirma em juízo integralmente suas declarações perante a autoridade policial, não se vislumbrando contradições entre os depoimentos.
Procedem, portanto, o primeiro e terceiros fatos, este último integralmente e o primeiro de forma parcial, com uma única vez tendo acontecido o atentado violento ao pudor.
(...)
Por conseguinte, resta demonstrada à saciedade a autoria apenas dos 1º e 3º fatos por parte do réu, restando isolada a versão defensiva já que toda a prova coligida confirma ter sido e o autor dos referidos fatos criminosos.
Desta forma, evidenciado a prática do delito de atentado violento ao pudor pelo réu, em várias oportunidades e várias vezes contra a vitima João Lucas e uma vez contra a vitima Luan, como denota a prova, tendo havido o constrangimento das vitimas, meninos de pouca idade, 11 anos, à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Para consumar o ilícito o réu valeu-se das condições econômicas precárias das vítimas lhes oferecendo dinheiro, bens materiais e lanches, usando computador, dinheiro e alimentos, com ‘moeda de troca’, tudo no intuito de satisfazer sua lascívia.
Não há, por outro lado, qualquer causa que isente o réu de pena ou que exclua a ilicitude da conduta. Corolário lógico é a imposição de uma sanção pena.
Em conclusão, ressalto meu posicionamento pessoal pela hediondez dos crimes sexuais de atentado violento ao pudor e estupro, ainda que não tenham resultado em lesões graves ou morte, já que este ilícito, pelas drásticas consequências que resulta na vitima, e pela brutalidade que é, qualquer que seja a sua forma, se enquadra nos delitos hediondos (art. 1º inciso V, lei 8072/90). A interpretação deste dispositivo leva ao entendimento de que o legislador objetivou tornar qualquer espécie de estupro crime hediondo, a não apenas o previsto no art. 223 do CP, o qual tem como elemento a lesão corporal grave ou morte.
(...)
Quinto fato.
Neste, imputado ao réu o delito do art. 241-B da lei 8069/90, com a conduta de possuir armazenado por meio eletrônico fotografias contendo cenas pornográficas envolvendo crianças e adolescentes. À perfeição do tipo exige tão somente, pela sua dicção normativa, manter armazenado em equipamento fotografias ou imagens contendo cenas pornográficas ou de sexo explicito, restando caracterizado com o simples armazenar e possuir tais imagens, não se exigindo o repasse a terceiros.
Entendo que também caracterizado este tipo penal.
No caso em apreço, temos dos autos as fotografias de fls. 145-170, onde inúmeras destas contém cenas que inegavelmente envolvem pornografia (a despeito da negativa da defesa) com a exposição de adolescentes e flagrante caracterização como pornográfica dada o seu teor de exposição de genitálias e órgãos sexuais.
Ainda, carreadas fotografias localizadas no computador do réu, conforme perícia realizada, que indicam cenas de sexo, ainda que não se possa quanto a estas identificar quem são os atores do ato sexual e se o são adolescentes, na medida em que tais fotografias flagram apenas o ato sexual da penetração, sem mostrar rostos dos atores.
Mas há outras fotografias com inegáveis cenas de pornografia envolvendo adolescentes nas quais estes aparecem mostrando seus órgãos sexuais e suas genitálias, caracterizador do termo pornográfico.
Há fotografias de jovens fazendo poses, fls. 148.
E especialmente várias fotografias com exposição de órgãos genitais masculinos muitos destes inegavelmente órgãos genitais de adolescentes ainda com desenvolvimento sexual e na puberdade, Assim, fotografias de fls. 147 e 149, fls. 163-164 (nesta evidente se tratar de adolescente pelo estágio de desenvolvimento dos órgãos sexuais a ali explicitados e baixa densidade de pelos pubianos).
Acrescento que inquirido na fase policial, acompanhado de advogado, fls. 172 e seguintes, destas fotografias ora referidas relata o réu que as primeiras (fls. 147 e seguintes) seriam do rapaz de nome Ciro, cuja certidão de nascimento consta às fls. 225, sendo nascido em julho de 1992, ou seja, à época dos fatos era adolescente e menor de 18 anos, satisfazendo o tIpo ao conter cenas de pornografia (inegável o cunho pornográfico) de adolescente.
Da mesma forma, no depoimento policial, acompanhado de advogado, admitiu o réu que a fotografia de fls. 148-149, a última onde o jovem faz pose mostrando seus órgãos genitais, seria de Nataniel, o qual é nascido (certidão de f Is. 226) em abril de 1992, ou seja, também se trata da adolescente.
Somente destas fotografias já emerge caracterizado o tipo ora imputado.
Ainda que a defesa impugne o conteúdo destas imagens, tenho como certo que ao menos as fotografias de fls. 147 e as de fls. 149 e de fls. 163-164 se caracterizam como pornográficas, ao mostrarem adolescentes nus e em posições digamos, nada comuns, bem como nestas fotografias havendo um “close” com destaque e intenção de sobressair e fotografar tão somente a genitália. Tal já evidencia assaz e induz o termo pornográfico para fins do tipo em comento.
Ainda, fotografia de adolescente, nu, tomando banho, fls. 168.
Das fotografias de fls. 160-162, 165-167 não se pode dizer se envolve adolescente.
De todo este contexto, tenho como caracterizada a figura típica ora imputada, evidenciados os verbos típicos armazenar e possuir por qualquer meio fotografias contendo cenas pornográficas envolvendo adolescentes, independendo de como estas foram obtidas ou como chegaram a sua posse e conhecimento
Por fim, como reduzido o número de fotografias a caracterizar o tipo em questão, possível de incidência da minorante do parágrafo 1º do art. 241-B do ECA, com a respectiva diminuição da pena, pois o número de imagens armazenadas pelo réu como caracterizadoras deste tipo é em torno de cinco, com tal se podendo dizer e classificar como de pequena quantidade para a incidência da respectiva minorante.
Neste ponto, o que importa para se aferir a quantidade é o número de fotografias e imagens que caracterizam o tipo em questão. Ainda que no computador do réu localizadas dezenas de fotografias, as envolvendo pessoas maiores de idade e as que não se pode dizer com certeza se envolvem adolescentes não se prestam à análise quanto a presente minorante, pois a esta, por lógico, deve ser cotejado o número de fotografias que caracterizam, com certeza, o tipo do caput. In casu, sendo este número reduzido, não superior a cinco entendo, como caracterizado a pequena quantidade”.
Acresço.
1º FATO.
A respeito do depoimento de Luan, não observo as contradições apontadas pela defesa.
O mesmo sempre deixou bem claro que não conhecia o réu, tendo-o encontrado em uma única oportunidade, na casa de seu amigo Ralf: “Eu conheci na casa do Ralf ... Juíza: ... com o Marcelo tu te encontrou em outros lugares? Vítima: Não, só na estrada, que ele passava com o auto ligeiro e buzinando ... Juíza: Foi só dessa vez que aconteceu isso? Vítima: Aham, foi só dessa vez que aconteceu isso ... Juíza: Tu já conhecia o Marcelo? Vítima: Não. Juíza: Foi nesse dia que tu conheceu? Vítima: Aham.... Juíza: Na casa do Ralf estava tu, o Marcelo e o Ralf? Vítima: Aham...” (fls. 359/361).
A narrativa em nada destoou daquela prestada durante as investigações, quando já tinha explicado que os fatos ocorreram na residência de Ralf, no quarto. Depois disso, não se encontrou mais com Marcelinho, mas que avistava o mesmo frequentando a casa de Ralf, inclusive passando de carro em frente à sua casa, algumas vezes na companhia de outros meninos (fl. 19).
E se o agredido não conhecia o denunciado, não surpreende que não pudesse precisar onde o mesmo morava.
Aliás, o próprio increpado chegou a dizer que viu Luan “uma ou duas vezes quando passou de carro pela localidade de Lomba Alta” e que “nunca chegou a conversar com Luan” (fls. 468/469).
De sorte que não havia qualquer laço mais estreito entre vítima e ofensor, ao ponto de o fato daquele não saber precisar o endereço deste causasse estranheza, descredibilizando o relato vitimário, como pretende a defesa.
Quanto aos valores que lhe foram oferecidos, na polícia afirmou o seguinte: “Ralf chamou o depoente em um canto e perguntou baixinho: ‘Tu não quer ganhar R$ 10,00?’, ao que o depoente respondeu: ‘Depende...’. Que MARCELINHO, então, convidou o depoente para passar uma noite com ele, e, em troca, pagaria R$ 50,00 e um telefone celular, que era para dar a resposta até sábado à noite. Que, naquela noite, RALF levou o depoente até um quarto da casa dele, onde estava MARCELINHO para que os dois fizessem o ‘serviço’ nele (transassem com ele)...” (fl. 19).
Da mesma forma em pretório: “... e eu fui lá, ele disse se eu queria ganhar R$ 50,00 e um celular e eu disse: ‘depende, o que era pra eu fazer’, era pra fazer o serviço, aí eu deixei ele fazer e no fim ele disse que não ia dar. Juíza: E qual era o serviço? Vítima: Pra ele ‘chupar o meu pintinho’. Juíza: É o Marcelo que falou assim desse jeito? Vítima: Aham, ele perguntou pra mim se eu não queria ganhar R$ 50,00 e um celular ... Ministério Público: E tu lembra o que tu escreveu no bilhete? Vítima: Lembro. Ministério Público: Pode repetir pra nós? Vítima: Que o Marcelo me ofereceu R$ 50,00 e um telefone pra chupar o meu pênis e eu deixei, e que o Ralf estava junto...” (fls. 359/361).
A afirmação do adolescente sempre foi no sentido de que o inculpado lhe ofereceu R$ 50,00 e um aparelho de telefone celular. Apenas, na polícia, que seria presenteado com aqueles bens caso passasse a noite com ele, e, em juízo, que fora prometido em troca de deixar que o agente praticasse sexo oral em si, naquela mesma ocasião, como efetivamente ocorreu, embora nada tivesse recebido em troca.
Inexiste, assim, qualquer contradição em seus depoimentos, sempre imputando a João Marcelo a prática de sexo oral, em troca de R$ 50,00 e um telefone, bem como o convite para outros encontros, que não chegaram a ocorrer, sendo que não tinha relação próxima com o mesmo e o conheceu através de Ralf, aqueles fatos tendo se dado na residência deste último, inclusive.
A ausência de referência, na fase judicial, do convite para que pernoitasse com o réu, ou mesmo de que primeiramente foi Ralf quem lhe perguntou se queria ou não ganhar R$ 10,00, em nada desmerece o relato prestado, despontando como fatos absolutamente circunstanciais, o magistrado a quo tendo centrado as perguntas no ato libidinoso em si e se o menino teria encontrado com o abusador novamente, como visto.
E, nesses pontos, a narrativa mostrou-se absolutamente coerente e rica de detalhes, não excluindo, por outro lado, a possibilidade de que tivesse sido proposto ao menor tanto que passasse a noite com o imputado, como que Ralf tivesse feito a proposta inicial, tão somente não tendo sido os fatos devidamente explorados durante o depoimento judicial.
Por outro viés, a absolvição quanto aos atentados que teriam sido praticados em face de Ralf não resultam, modo automático, na absolvição quanto aqueles praticados contra Luan.
O sentenciante, fazendo ressalva quanto aos relatos de Luan, no sentido de que Ralf também teria sido abusado, concluiu que a negativa do ofendido importava em sérias dúvidas, impedindo a condenação. Fazendo referência à relevância da palavra da vítima, em crimes de ordem sexual, entendia imprescindível a confirmação por parte de Ralf à condenação pretendida pelo Ministério Público.
Realmente, tem razão a defesa ao argumentar que tais fatos estão interligados.
Todavia, considerando a riqueza e a congruência dos detalhes trazidos por Luan, entendo que a ligação aventada pelo apelante desponta, em realidade, em seu desfavor, porquanto, no meu sentir, pelas próprias circunstâncias aferidas no processo, tendo Ralf se revoltado com as revelações feitas por aquele, inclusive tendo-o agredido fisicamente, a prova não era assim tão claudicante .
Mas, tendo se conformado o Ministério Público com a solução absolutória, a referência é feita tão somente ao fim de demonstrar que a aventada conexão dos fatos pela defesa não lhe socorre, estando, em verdade, por demais demonstrado, pela prova produzida, que o réu abusava sexualmente dos menores.
E se o fundamento absolutório foi a insuficiência de provas, porque a vítima negou os fatos, o resultado, em que pese a conexão fática entre os crimes, não chega a abalar o presente, no qual o ofendido imputa ao denunciado a prática de sexo oral, inexistindo a insuficiência probatória que resultou na solução favorável daquele.
Aliás, justamente a evidente intenção de Ralf de proteger o denunciado, ou, no mínimo, de que não fossem confirmadas as relações sexuais que mantinham – certamente por motivos de foro íntimo – é que reduzem o valor probatório de seu depoimento no ponto em que afirma que não tinha informações de que Marcelinho mantinha sexo oral com outros meninos e que tal nunca foi feito em sua residência ou com amigos seus.
Em relação à genitora de Ralf, ao que consta, tudo ocorreu quando a mesma não estava na residência, o que não se estranha nesse tipo de crime.
A dificuldade de urinar que Luan passou a sentir, um dia após o ocorrido, foi demonstrada pelo atestado de atendimento médico de fl. 53, firmado pelo Dr. Julio Mascarenhas de Souza, no dia 08.05.2009, diagnosticando-o como portador da “CID N30.9”.
Segundo disse o menino, em juízo, acreditava que sentia dificuldade e dores para urinar porque a ação do increpado foi bastante forte, machucando-o.
Ao que consta, os abusos somente vieram à tona em razão de que Luan sentiu-se muito mal fisicamente, já no dia seguinte, porque acometido de moléstia das vias urinárias, o que o levou a confidenciar o ocorrido às Conselheiras Tutelares.
No ponto, equivoca-se a defesa ao questionar o estado de saúde da vítima, sugerindo, até mesmo, que seria mentiroso, olvidando que foi cabalmente demonstrado nos autos.
De qualquer modo, havendo ou não vinculação entre a doença e o ato libidinoso – o que, aliás, não foi concretamente evidenciado – fato é que tal circunstância não serviu de base à condenação, figurando até mesmo irrelevante ao desfecho da lide.
O que sobreleva, na espécie, são os relatos vitimários e testemunhais. Nesse contexto, a saúde abalada do menino desponta como mero elemento indiciário, a moléstia, inclusive, podendo ter causas outras, que não os abusos, o que lhe diminui o valor probante.
Em relação às testemunhas abonatórias, foram expressamente referidas pelo sentenciante, sendo que apenas seus depoimentos não tiveram a força probante pretendida pelo recorrente. Isso porque, em se tratando de crimes de cunho sexual – especialmente aqueles que envolvem pedofilia, como no caso em apreço – cediço que o gozar de um bom conceito social não exclui a possibilidade de autoria desses delitos.
No que diz com a carta de fl. 47, onde a vítima manifesta pensamentos suicidas, ao contrário do que aduz a defesa, aquela textualiza não só os furtos cometidos pelo pai e nos quais foi obrigada a participar, mas, também, como algo que igualmente a atormentava, o sexo oral praticado pelo increpado em si e no amigo Ralf.
O caderno probatório, assim, é bastante robusto à condenação.
3º FATO.
Do mesmo modo quanto a João Lucas.
O depoimento de sua genitora não foi evasivo (fl. 304), expressamente referindo que “João falou que o réu teria mexido nele e tocado nas suas partes íntimas”, de modo algum limitando-se apenas à opção sexual do imputado.
Nesse desencadear, o depoimento do adolescente não figura isolado, como assevera o recorrente, mas vem corroborado pelo de sua mãe. Ainda que assim não o fosse, diante da relevância da palavra da vítima em delitos dessa natureza, mesmo que consistisse na única prova produzida pela acusação, nada obstaria a condenação com base nele.
Aliás, justamente a natureza desses delitos, sempre praticados na clandestinidade e longe dos olhos alheios, é que justifica o fato de não causar espanto que o primo do agredido, Cesar Quintana Pereira, amigo íntimo do réu, dispensado do compromisso, afirmasse que nunca viu o acusado dele abusando.
A demora em denunciar os abusos a que foi submetido encontra explicação nas próprias circunstâncias do fato, porquanto somente expôs o caso depois de intimado a comparecer na Delegacia, porquanto era um dos meninos cuja investigação policial apontou como frequentador da casa do agressor.
Ao depor, no inquisitório, João Lucas disse que “depois de certo tempo (com uns 13 anos de idade), o depoente começou a perceber que essas atitudes não eram certas e parou de ir lá. Que, até hoje, não contou para sua mãe o que fez” (fl. 176).
Daí que o lesado simplesmente procurou esquecer os fatos, seguindo sua vida, somente os trazendo à tona porque inquirido pela polícia, durante as investigações.
Pelo exposto, não merece provimento o recurso defensivo, devendo ser mantida a condenação.
ATENTADOS. HEDIONDEZ.
No mais, inexistem dúvidas quanto à natureza do crime praticado – atentado violento ao pudor -, porque perpetrado entre os anos de 2002 e 2009, quando em atividade a Lei nº 8.072/90, que expressamente o arrolou como hediondo.
E a tanto dispensável o resultado lesões graves ou morte.
Farta é a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor, em quaisquer de suas formas, estão incluídos no rol dos crimes hediondos:
“Habeas corpus. 2. Roubo tentado. Crime impossível diante da inexistência de objeto de valor em poder da vítima. Impossibilidade. Crime complexo, cujo início da execução se materializa com a prática da violência ou da grave ameaça. 3. Estupro e atentado violento ao pudor perpetrados em suas formas simples. Crimes hediondos. 4. Superveniência da Lei n. 12.015/2009. Retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL). Continuidade delitiva. Possibilidade. 5. Ordem concedida de ofício para que o Juízo de origem proceda ao redimensionamento das penas.” (HC 99808, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-03 PP-00514)
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte possui entendimento consolidado no sentido de considerar hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Precedentes. 2. A pena-base foi aplicada em seu mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes. 3. Idônea a motivação para a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena, não havendo razão para que seja aplicado o semi-aberto. Súmula 719/STF. 4. Writ denegado. Ordem concedida de ofício apenas para restabelecer o regime inicialmente fechado fixado anteriormente e cassar a decisão que impôs o regime integralmente fechado.”(HC 99406, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-03 PP-00481)
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. FORMA SIMPLES. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O julgado do Superior Tribunal de Justiça questionado neste habeas corpus está em perfeita harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal sobre a hediondez do crime de estupro, mesmo que praticado com violência presumida na sua forma simples. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 101694, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 04/05/2010, DJe-100 DIVULG 02-06-2010 PUBLIC 04-06-2010 EMENT VOL-02404-03 PP-00600)
“AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Comutação de pena. Indulto. Inadmissibilidade. Condenação por estupro e atentado violento ao pudor. Crime hediondo caracterizado. Violência presumida ante a menoridade da vítima. Irrelevância. Precedentes. Aplicação do art. 10 do Decreto nº 4.011/2001. Ordem denegada. Concessão de habeas corpus de ofício para possibilitar ao paciente a progressão de regime, nos termos do art. 128 da LEP. A circunstância de os crimes de estupro e atentado violento ao pudor serem praticados mediante violência presumida é irrelevante para descaracterizá-los como hediondos, que, como tais, impossibilitam a concessão de indulto.”
(HC 84734, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00557)
Não é diferente a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO. PREVISÃO LEGAL. PRETENSÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. DELITO HEDIONDO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o entendimento das Cortes Superiores do País, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que cometidos em suas formas simples ou com violência presumida, são classificados como hediondos. 2. No caso, o delito foi cometido em 29.03.2007, data da entrada em vigor da Lei 11.464/07, a qual prevê que a pena do crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado. 3. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.” (HC 171.123/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)
“CRIMINAL. HC. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FORMA SIMPLES. DELITO HEDIONDO. ART. 224 DO CÓDIGO PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. NOVO TIPO PENAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. ORDEM DENEGADA. I. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos em sua forma simples, enquadram-se na definição legal de crimes hediondos, recebendo essa qualificação ainda quando deles não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima. Precedentes do STJ e STF. II. Não houve abolitio criminis da conduta prevista no art. 214 c/c o art. 224 do Código Penal. O art. 224 do Estatuto Repressor foi revogado para dar lugar a um novo tipo penal tipificado como estupro de vulnerável. III. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos. IV. Ordem denegada.” (HC 136.935/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 04/10/2010)
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. MEIO IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. 1. A alegada inocência do paciente, a ensejar a pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, então, na angusta via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima assume preponderante importância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a menor ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais depoimentos prestados pelas testemunhas e com os laudos psicológicos realizados. (Precedentes). ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO EM SUA FORMA SIMPLES. TIPOS QUE FAZEM PARTE DO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS. 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que praticados em sua forma simples ou com violência presumida, caracterizam-se como delitos hediondos, consoante orientação deste Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/07. FIXAÇÃO DO MODO FECHADO COMO O INICIAL PARA O RESGATE DA REPRIMENDA CORPORAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento reiterado no sentido de que, após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, restou afastado do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado até então imposto aos condenados por delitos hediondos e equiparados, assegurando-lhes o sistema progressivo de resgate da sanção. 2. Considerando-se o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente - 11 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão -, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do Código Penal, devida a fixação do modo fechado para o início do cumprimento da reprimenda, devendo a análise de eventual progressão de regime ser realizada pelo Juízo da Execução. 3. Ordem parcialmente concedida tão somente para fixar o regime fechado como o inicial para o resgate da reprimenda corporal.” (HC 99.022/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 16/11/2010)
1º E 3º FATOS. CAPITULAÇÃO.
Mas tem razão o nobre Procurador de Justiça, Dr. Glênio Amaro Biffignandi, ao manifestar-se no sentido de que a capitulação dos crimes foi equivocadamente feita com base nos novos dispositivos legais, em que pese utilizados os limites de pena anteriores, em verdadeira combinação de normas.
No ponto, ao fim de evitar desnecessária e cansativa tautologia, adoto, os fundamentos constantes no parecer respectivo – fls. 627/640:
“(...)
E a condenação, ao final, deverá se dar na figura do artigo 214 do Código Penal.
Com as novas modificações introduzidas pela Lei n.º 12.015/2009, o tipo penal do atentado violento ao pudor mediante violência presumida apenas mudou topograficamente de lugar – vindo a ser alvo de descrição na figura do artigo 217-A, denominada como “estupro de vulnerável” –, caracterizando, pois, uma “continuidade normativo-típica”.
A respeito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DELITO PERPETRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI
(...)
2. Ao contrário do que alega o Agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7º da Lei n. 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticado mediante violência presumida, configura, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável.
3. Agravo regimental desprovido” (STJ – AgRg no AI n.º 706.012 – Quinta Turma – Rel. Min. Laurita Vaz – julgado em 27/10/2009).
No entanto, como as novas modificações refletiram a superveniência de lei penal mais gravosa, a condenação deverá ocorrer nos termos do artigo 214 do Código Penal, dada a impossibilidade de se fazer junção de figuras típicas.
Nesse mesmo sentido já decidiu o Colendo Quarto Grupo Criminal:
“REVISÃO CRIMINAL. PROVA NOVA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NOVA DEFINIÇÃO DADA PELA LEI N. 12.015/2009. LEI MAIS GRAVOSA.
1. Justificação judicial. Retratação da vítima. Prova nova que não afasta o juízo de condenação. Autoria e materialidade demonstradas pelos demais depoimentos colhidos durante a instrução. Circunstância fática que permanece inalterada.
2. Nova definição legal dada aos crimes sexuais pela Lei n. 12.015/2009. Delito de estupro que passou a abranger a figura típica do antigo art. 214 do CP (atentado violento ao pudor). Conduta que permanece criminalizada.
3. Presunção de inocência. Estupro de vulnerável. Inaplicabilidade do novo tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal. Lei penal posterior mais gravosa.
Revisão criminal julgada improcedente. Unânime.” (TJRS – Revisão Criminal n.º 70030727788 – Quarto Grupo Criminal – Rel. Des. Danúbio Edon Franco – julgado em 28/08/2009).
Dessarte, e ao contrário do que constou na r. sentença vergastada, a condenação do réu, em relação aos 1.º e 3.º fatos, deverá se dar nas sanções do artigo 214 do Código Penal. “
5º FATO.
No que tange ao crime previsto no ECA – art. 241-B - igualmente bem delineado nos autos, porquanto ao denunciado foi imputada a conduta de possuir armazenado, por meio eletrônico, fotografias que continham cenas pornográficas envolvendo crianças e adolescentes.
De forma que o baixar as fotografias em seu computador e não deletá-las configura sim conduta ilícita, porquanto, assim fazendo, passou o increpado a armazená-las, subsumindo-se a conduta no tipo legal apontado.
E a esse efeito desimporta quem foi o autor das fotografias ou o local onde as cenas foram capturadas, mas, tão somente, o fato de que o inculpado efetivamente as possuía e armazenava.
Por outro lado, dizer que as imagens de fls. 149, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167 e 168 não têm cunho pornográfico ou sexual, constituiu-se em afirmação que acaba por ruir numa simples observação das mesmas.
São imagens de órgãos genitais masculinos eretos e de penetração anal.
Aqui importam as de fls. 163/164 que, pela compleição física são, indubitavelmente, do corpo de um adolescente; e a de fl. 168, trazendo um menino, visivelmente de tenra idade, nú, banhando-se.
Mesmo que o réu afirme que a foto foi tirada pela mãe da criança, fato é que estava armazenada em seu computador, juntamente com outras, de sexo explícito entre homens.
Inexistem motivos, assim, para alterar a condenação.
PENAS. DOSIMETRIA.
Para o 1º e 3º fatos as basilares foram fixadas em 8 anos de reclusão, o que se afigura proporcional e adequado ao caso.
Considerou o sentenciante a personalidade desvirtuada do réu e a gravidade das circunstâncias e das consequências dos crimes.
Realmente, o inculpado aproveitou-se da situação econômica por demais desfavorável das crianças, oferecendo-lhes doces, presentes e dinheiro em troca dos favores sexuais, constando, inclusive, que era agente de saúde e catequista da Igreja Católica, não havendo dúvidas do elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, porquanto deveria atuar, justamente, na busca do bem estar dessas pessoas, e não, aliciá-las à satisfação de sua libido pervertida.
Especialmente no que diz com Luan, a carta de fl. 47 demonstra o estado emocional desse adolescente, o qual, em razão do abuso praticado pelo denunciado, nutria pensamentos suicidas.
Daí que, em relação ao 1º fato, a pena restou definitivada em 8 anos de reclusão.
Quanto ao 3º fato, narrou o ofendido que “até que um dia em que estava somente o depoente e o réu na casa dele acabou acontecendo, que o réu fez sexo oral no depoente... Que por mais duas ou três vezes que estava na casa do réu também houve sexo oral” (fl. 298).
Nesse contexto, tendo ocorrido os abusos pelo menos por 4 vezes, bem eleito o fracionamento de ¼, pela continuidade delitiva, restando a pena definitivada em 10 anos de reclusão.
Para o 5º fato, a pena-base foi fixada em 1 ano e 3 meses, a exasperação de 3 meses dizendo com o grau um pouco mais elevado de culpabilidade do agente, não comportando redução.
Inexistindo agravantes ou atenuantes a serem consideradas, na 3ª fase o magistrado singular reduziu o sancionamento em 1/3, considerando que o material era de pequena quantidade, restando definitivada em 10 meses de reclusão.
Pelo cúmulo material, o sancionamento final ficou em 18 anos e 10 meses de reclusão, devendo ser mantido, porque se afigura necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
A multa foi fixada no mínimo legal de 10 dias-multa, à razão unitária mínima, nada havendo a alterar.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, tão somente para que a condenação pelo 1º e 3º fatos seja com base no art. 214 c/c at. 224, “a”, ambos do CP – antiga redação, mantendo as demais disposições da sentença.
DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70039406616, Comarca de Restinga Seca: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO TÃO SOMENTE PARA QUE A CONDENAÇÃO PELO 1º E 3º FATOS SEJA COM BASE NO ART. 214 C/C ART. 224, A , AMBOS DO CP ANTIGA REDAÇÃO MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: EDUARDO GIOVELLI
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